Au célèbre aphorisme attribué à Léon Duguit selon lequel on ne dîne pas avec une personne morale, Jean-Claude Soyer répondait qu’il l’avait pourtant souvent vu payer l’addition.
Or c’est bien là que réside les principales conséquences de la fiction juridique que constitue la personne morale. En effet, celles-ci sont du fait de leur constitution titulaires de droits et d’obligation. De ce fait, elles ont à répondre de leurs actes, déchargeant dans ce cadre les personnes physiques ou morales, intervenant par cet intermédiaire.
C’est ce qu’on pourrait résumer, en reprenant la formule du Président Labetoule, par le fait qu’on accède « pas impunément à la personnalité juridique ».
Pourtant, parfois, en observant son mode de fonctionnement au sens général, et sa manière de déterminer sa position, ce qui pourrait constituer « sa manière d’être »si on parlait de personne physique, il se révèle par transparence l’action d’une autre personne. La personne morale au travers de laquelle transparaît l’Administration n’est qu’un masque, qui dissimule mal l’acteur principal qui apparaît au travers de cet écran de poussière.
Dès 1988 est née cette théorie des instituions transparentes sous la plume du Professeur Jean Marie Auby. Il en donne une définition dans laquelle il fait valoir le rôle du juge qui va écarter une institution de droit privé, passer en quelque sorte au travers de celle-ci pour atteindre la personne de droit public dissimulée et lui appliquer les règles propres à cette dernière. La conséquence remarquable de cette requalification dans une optique de réalité est de faire tomber les conséquences de la personnalité morale par exemple en faisant reposer la responsabilité qui aurait du incomber à l’institution transparente sur la personne publique. Cette position conduit à nier l’existence juridique des « pseudopodes des services ordinaires » comme les qualifiait Frédéric Bloch-Lainé.
Cette théorie procède de l’analyse d’une jurisprudence née de la volonté de sanctionner au moins implicitement ce comportement de la personne publique dissimulée. La personne publique ne peut utiliser un instrument de droit privé afin d’échapper à l’application du droit public. En tentant de s’en extraire, elle risque de voir requalifié l’instrument de la personnalité privée utilisé. Dès lors chaque personne privée transparente, dénuée d’autonomie de décision, sans réelle consistance, qu’il s’agisse de fondation, de société comme dans un arrêt Gérard et autres du Conseil d’Etat du 15 novembre 2000, ou le plus souvent d’association, que l’on pourrait dénommer administrative, dès lors qu’elles ne sont qu’un démembrement de l’administration risquent de voir leur contentieux soustrait au juge judiciaire. Toutefois notre présente étude sera principalement axée sur le cas des associations qui connaît les développements jurisprudentiels et partant, doctrinaux les plus importants.
Notons en outre qu’à ce jour, il n’a jamais été admis qu’une personne publique puisse être transparente mais nous reviendrons sur ce point.
Au demeurant, il est intéressant de constater que l’application de cette théorie connaît une étendue remarquable. Le professeur Auby reconnaissait déjà dans son article la généralité de la théorie en permettant une application diversifiée. Sans recenser l’ensemble de la jurisprudence, évoquons tout de même les nombreux domaines dans lesquels a été fait application de cette théorie :
-Citons pêle-mêle et sans ordre d’importance le cas de la responsabilité extra-contractuelle, celui de la gestion de fait où plus du tiers des déclarations de comptabilité de fait concernent des associations, les domaines contractuel où l’appel à cette théorie permet au juge de requalifier un contrat pourtant conclu entre deux personnes privées du fait de la transparence de l’association, et des actes unilatéraux où le juge emploie un raisonnement assez similaire. En outre, on peut encore citer le domaine électoral dans lequel le juge administratif qualifie certaines associations de transparentes pour l’application du régime d’inéligibilité ou le cas du contentieux fiscal.
L’utilisation par le juge de cette théorie lui permet de soumettre au droit administratif et par là même de cadrer l’action d’une Administration qui cherche à s’en échapper. Mais malgré son intention louable de rétablissement de la vérité et de la réalité, cette position n’est pas naturelle au vu de la théorie de la personnalité juridique, et le juge aurait pu tout aussi bien choisir de faire prévaloir l’opacité des associations en cause.
Il refuse de prendre en considération une association légalement constituée au motif qu’il la considère sans consistance suffisante, sans une autonomie réelle vis-à-vis de l’Administration. On peut donc se demander jusqu’à quel point le juge ne considère-t-il pas ce critère de l’autonomie comme une condition à l’érection d’une entité en personne morale. Et inversement comme nous le dirons dans quelques instants jusqu’à quel point la personnalité morale est-elle à même de conférer une autonomie réelle à une entité constituée ainsi ?
On le voit l’utilisation de la théorie de la transparence développée par le juge à partir du comportement de l’Administration suscite plusieurs questions intéressantes se rattachant au sujet qui nous réunit aujourd’hui. Dès lors, l’objet de notre courte étude va être d’essayer de comprendre dans quelle mesure l’utilisation d’association administrative et conséquemment de la notion de transparence, vient préciser, enrichir, voire contredire, en s’y confrontant, celle de personnalité morale.
Nous tenterons de répondre à cette question en insistant dans un premier temps sur l’instrumentalisation de la personnalité morale que constitue ce recours à des associations loi 1901 par l’Administration, puis dans un second temps, l’apport à la notion de personnalité morale qu’a pu constituer cette utilisation du concept de transparence par le juge.
I L’instrumentalisation administrative de la personnalité morale
Jean Paul Négrin écrivait dans son article sur les associations administratives que ce concept constituait une « forme nouvelle d’administration ». Néanmoins, il faut bien rappeler que cet opuscule date de 1980. Dès lors nous nous trouvons face à une pratique ancienne (A), qui malgré le passage du temps, n’en demeure pas moins contestable (B).
A Une pratique ancienne
Il convient tout d’abord de s’interroger sur les raisons qui amènent les collectivités publiques à recourir à des associations transparentes. Autrement dit, pourquoi les autorités administratives sont-elles incitées à développer leurs activités en dehors du cadre du droit public ?
En effet, on assiste depuis plusieurs années à une pratique foisonnante au sein des diverses administrations (1). Cela résulte des nets avantages de l’utilisation du mode associatif (2).
1) Un pratique foisonnante
Tel que le relève le rapport de 2000 du Conseil d’Etat sur la loi de 1901 on dénote un intérêt croissant des collectivités publiques pour la formule associative, celles-ci recouvrant un champ de plus en plus large. Cette pratique est devenue presque un réflexe de l’Administration. Cette prolifération concerne toutes les collectivités publiques.
Ce sont notamment les communes qui sont concernées avec parfois plusieurs associations crées par le même maire. De même à partir du rapport de la Cour des comptes de 1960, celle-ci a régulièrement montré du doigt de nombreux exemples concernant tous les ministères.
2) Les avantages de la formule
C’est dans le but avoué d’écarter les rigidités avérées ou supposées du droit public, que les collectivités publiques n’hésitent pas à externaliser leurs missions à des faux-nez. Répondant à des impératifs de souplesse tant au niveau de leur création que de leur fonctionnement, les associations suscitent l’intérêt de l’Administration dans l’accomplissement de certaines des missions qui leur incombe.
De même, elles permettent une concertation privilégiée de par l’absence de rigidité des structures entre personnes publiques, ou avec des personnes privées.
Il est difficile de trouver structure plus commode. L’Administration agit elle-même sans avoir à appliquer les règles auxquelles elle est soumise normalement et notamment elle évite l’intervention du comptable public. D’autre part, du fait de cet intermédiaire elle se décharge de sa responsabilité sur une structure qui en tant que personne morale distincte répond pleinement de ses actes.
Certes, il ne faut pas voir dans l’utilisation de ces associations qui sont en général en tout cas crées en vue d’assurer une meilleure prestation aux usagers une recherche d’impunité en vue dissimuler des malversations de maires malhonnêtes. Elles ont le plus souvent une gestion exemplaire même si certains abus sont régulièrement relevés dans chacun des rapports de la Cour des comptes.
Quoiqu’il en soit cette pratique de l’Administration reste contestable.
B Une pratique contestable de l’administration
En créant des démembrements de l’Administration par des moyens autres que ceux prévus par la loi(2), l’utilisation d’association loi 1901 constitue en quelque sorte une fraude à la loi(1).
1) La création de démembrements abusifs de l’administration
En tant qu’elles ne sont que des pures émanations de la personne publique, cette technique de gestion administrative constitue une instrumentalisation du mode associatif. Ces associations ne sont que de simples exécutants, de simples « associations-relais », n’ayant parfois même aucun autre rôle à jouer que de servir de support à une gestion occulte. Dans ce cas le contrat d’association n’a pas de réalité celle-ci se bornant à réaliser des missions incombant à la personne publique avec des moyens fournis par elle.
Il en résulte une fraude à la loi maintes fois dénoncée par la Cour des comptes qui a d’ailleurs effectué une mise en garde dans son rapport public de 1996 à destination des ordonnateurs locaux à propos du risque de gestion de fait et de condamnations pénales et par le Conseil d’Etat. Déjà dans son rapport public de 1972 sur la réforme des établissements publics le Conseil d’Etat estimait que c’était tourner la loi que de mettre en œuvre des dispositions de la loi de 1901 pour réunir quelques fonctionnaires en association et faire transiter par le canal de celle-ci des fonds qui de publics deviennent prétendument privés.
La fraude à la loi est manifeste tant il est certain que d’aucune manière les auteurs de la loi de 1901 ne pensaient que les associés pourraient être des personnes de droit public. D’ailleurs, le législateur a prévu pour l’Administration d’autres moyens de réaliser ses missions.
2) L’existence d’autres moyens légaux
En réalité, l’Administration possède d’autres possibilités de donner de la souplesse à son action. Elle peut par exemple donner plus d’autonomie à l’association en cause. Ou encore utiliser d’autres structures plus légitimes comme le groupement d’intérêt public si la personne publique veut travailler en concertation avec d’autres personnes privées ou publiques ou gérer les dépenses elle-même dans le cadre d’une régie personnalisée.
Peut-être est-il envisageable de créer tout simplement de nouvelles structures plus adaptées à l’action des collectivités publiques.
Quoiqu’il en soit nous ne croyons pas que l’on doit laisser sans aucun contrôle cette pratique des associations administratives, au risque de laisser le champ libre à l’administration et de voir proliférer de telles structures dans les domaines les plus divers au mépris des règles de droit public. Or le juge administratif en est conscient.
II. L’apport jurisprudentiel à la notion de personnalité morale
Faisant le choix de la réalité (A) et fi des apparences, le juge administratif a développé depuis quelques années une « politique de vérité des qualifications » alliant le droit substantiel pur à la science administrative. Sa conception de la réalité est du reste originale, en ce qu’elle ignore l’existence de la personnalité morale de droit privé de l’association considérée (et donc son existence en droit) et se fonde exclusivement sur son absence d’« existence effective ». Elle a cependant le mérite de venir préciser la notion de personnalité morale, en la plaçant en tant que condition nécessaire mais insuffisante à l’autonomie institutionnelle (B).
A L’application par le juge administratif du principe de réalité
L’application par le juge administratif du principe de réalité dans le domaine des associations administratives a été décidée de manière prétorienne par le juge (1). Elle n’appelle pourtant pas que des louanges, étant donné les contradictions qui ressortent parfois des décisions juridictionnelles (2).
1) Une application prétorienne
Le travail du juge consiste à identifier les associations fictives (ou « transparentes » selon le terme consacré) qui ne sont qu’un pur artifice technique destiné à donner certaines facilités à l’intervention administrative. En un mot, faire tomber le masque : sans prendre note de la réalité juridique d’une association, le juge va « passer à travers », « écarter les brumes » et « relever la présence, derrière elle, d’une autre institution le conduisant à appliquer une autre règle que celle à laquelle il aurait fait appel au seul vu de l’institution transparente ».
La démarche nécessite de se fonder sur plusieurs critères cumulatifs qui conduisent à identifier une association comme transparente. Leur nombre et leur consistance a pu varier. Le dernier état de la jurisprudence, issu de l’arrêt du Conseil d’Etat Département de la Dordogne en date du 5 décembre 2005, en dénombre quatre qui sont : les conditions de création, l’objet, le financement et l’influence des représentants de la collectivité publique en son sein. Un arrêt tout récent, en date du 21 mars 2007, Commune de Boulogne- Billancourt reprend ces quatre critères en énonçant que « lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme « transparente ».
Le juge administratif, sans requalifier expressément l’association identifiée par lui comme transparente, tire ensuite les conséquences juridiques d’une telle situation. Le principe de réalité permet ainsi de rendre toute sa raison d’être à l’existence d’un régime de droit public et de ne pas voir s’éloigner du droit administratif des litiges qui lui reviennent : par exemple pour des litiges concernant notamment le domaine des contrats ou la responsabilité extracontractuelle, plaçant dans ce dernier cas de figure les administrés requérants dans une situation plus favorable, en ce qu’est replacée dans le rapport juridique une personne de droit public, censée n’être jamais insolvable.
C’est d’ailleurs là tout l’intérêt de la jurisprudence sur les associations transparentes, en ce qu’elle est une jurisprudence que le juge a délibérément choisi de mettre sur pied, « au nom à la fois d’un pragmatisme certain qui privilégie la réalité du fonctionnement administratif par rapport au faux semblant institutionnel et d’une certaine morale administrative tendant à empêcher que n’échappe au juge administratif le contrôle d’actes dont il aurait à connaître s’ils étaient effectués par leur véritable initiateur ». Si les intentions du juge sont légitimes, l’office du juge est, en la matière, particulièrement sujette à discussion, ce qu’illustrent les solutions contradictoires parfois rendues. (2).
2) Une application incertaine
En effet, tantôt le juge administratif admet la transparence, tantôt il ne l’admet pas, « se réfugiant derrière le cadre juridique de l’association », à tel point qu’on a un peu l’impression qu’il n’existe pas en la matière de ligne directrice ferme.
La cause en revient aux critères cumulatifs que nous avons précédemment énoncés. Tout au plus en effet s’agit-il d’indices concordants que le juge tente de combiner par le biais de la célèbre méthode dite du « faisceau d’indices ». Définie en doctrine comme la méthode « qui consiste à rechercher si un certain nombre d’éléments, dont aucun n’est à lui seul décisif, sont réunis », celle-ci oblige le juge à rendre des solutions au cas par cas.
Le domaine de la responsabilité extra contractuelle est significatif de cet état de fait. Si, en la matière, beaucoup d’arrêts admettent le caractère transparent d’une association afin d’imputer à une personne publique ses agissements, actes ou absentions, dans un contexte qui semble proche, celui de l’arrêt du Conseil d’Etat Vanderiele du 21 mars 1980 ; le Conseil d’Etat donne une réponse opposée, érigeant cet arrêt en véritable « objet juridique non identifié », contribuant ainsi à donner l’image d’une jurisprudence qui fait « douter de l’existence en la matière d’une véritable doctrine du juge ».
D’autant plus que la jurisprudence administrative en matière d’associations transparentes n’a pas fini de faire parler d’elle. Un arrêt récent du Conseil d’Etat, Commune d’Aix en Provence, en date du 6 avril 2007, risque d’enflammer la chronique en ce qu’il protége de façon étonnante les associations administratives chargées d’une mission de service public. Les faits de l’espèce sont les suivants : la commune d’Aix en Provence a confié à une association la mission de gérer un service public culturel, qui consistait en l’organisation du festival international d’art lyrique d’Aix en Provence. Pour que cette association mène à bien cette mission, elle lui a accordé des subventions importantes.
La Cour administrative d’appel de Marseille avait jugé qu’une commune ne pouvait octroyer à une association gérant un service public des financements qu’à la condition d’avoir conclu un contrat de délégation de service public. La commune s’est alors pourvue en cassation. Le CE, après avoir réaffirmer l’existence d’un principe général de mise en concurrence en matière de délégation de service public en rappelle les tempéraments. Intégrant alors le raisonnement adopté en droit communautaire pour les contrats « in house », il crée un nouveau cas dans lequel une personne privée peut assurer la gestion d’un service public sans pour autant être tenue au respect des règles de la délégation de service public.
D’après les termes de l’arrêt, une collectivité publique responsable d’un service public doit être regardée comme « gérant directement » celui-ci si elle crée à cette fin un organisme dont « l’objet statutaire exclusif » est de gérer ce service et si elle exerce sur cet organisme « un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur ses propres services ». De la nature de l’organisme en question, il n’est pas fait mention, mais il semble que, pour rester dans la lignée de la jurisprudence communautaire, seule une société à capitaux entièrement publics, un groupement d’intérêt public ou une association administrative soient susceptibles d’être créées dans ce cadre.
La situation parait donc avantageuse pour la collectivité publique qui va pouvoir: gérer, aux moyens de véritables satellites de droit privé, des services publics dans les conditions d’une régie, qui serait, en quelque sorte, et pour reprendre l’expression imaginée par le Professeur Frédéric Rolin une véritable « régie de droit privé », par opposition à la traditionnelle régie de droit public (si besoin personnalisée).
Confrontée à la théorie des associations transparentes, elle s’avère cependant délicate. Comment, ainsi, est-il possible de créer une association qui soit suffisamment proche de l’administration pour bénéficier de l’exemption des contrats « in house » et suffisamment lointaine pour ne pas tomber sous le cas de la théorie de la transparence ? On ne voit pas très bien où la Section du contentieux du Conseil d’Etat veut en venir. Dans la mesure où le contrôle de la collectivité publique est le fondement de l’existence même de ce type de « régie », les indices du caractère transparent d’une association risquent en effet d’être facilement réunis. La seule solution reste alors d’élaborer une sorte d’« échelle de transparence » avec laquelle, selon les degrés, une association « trop contrôlée » devra être considérée comme transparente par le juge tandis qu’une association « pas assez contrôlée » nécessitera la passation d’un contrat public en bonne et du forme. Trouver le juste milieu entre ces deux situations, afin qu’une association puisse être regardée « comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public » semble ne devoir être qu’une question d’appréciation…
Au delà de ses imperfections, la théorie des associations transparentes a un intérêt certain : celui de venir préciser la notion de personnalité morale (B).
B La personnalité morale, critère nécessaire mais non suffisant de l’autonomie institutionnelle
D’éminents membres du Conseil d’Etat, Guy Braibant et Bernard Stirn remarquent judicieusement: « Il ne faut pas exagérer les vertus de la personnalité morale. Elle ne suffit pas à assurer l’autonomie véritable d’une institution si, par ailleurs, celle-ci n’a pas de ressources ou si elle est soumise à un contrôle étroit. Mais c’est une condition nécessaire, sinon suffisante, de l’autonomie ».
Formulé autrement, cela signifie que le bénéfice d’une personnalité morale distincte ne suffit pas à donner une véritable autonomie à une institution. Dans le domaine des associations administratives, ainsi, c’est parce que certaines d’entre elles, malgré leur personnalité morale distincte, « ne sont que des prolongements de l’action de l’Etat » en ce qu’elles ne bénéficient pas d’une « autonomie réelle », qu’elles ne sont pas des associations « authentiques » et doivent logiquement être dénoncées par le juge administratif.
C’est bien la notion d’« autonomie » (et plus précisément celle de « degré d’autonomie ») qui prime et que le juge administratif utilise pour identifier le caractère transparent d’une association. Renfermant plusieurs significations « selon les périodes, les textes et les auteurs », la notion d’autonomie peut se définir en doctrine comme « la faculté de s’auto-organiser ». Elle consiste à tenir pour autonome l’« entité qui secrète ses propres règles », lui permettant ainsi, parce qu’elle est « siège d’une volonté propre librement émise » (libre administration) de décider de son organisation et de son budget propre (autonomie de gestion).
Etroitement liée à la notion de « personnalité morale », en ce qu’on admet communément que l’octroi de la personnalité morale est fait dans le but de donner plus d’autonomie (notamment financière) à une institution, la notion d’« autonomie » doit cependant en être distinguée. Nous la pensons comme une notion englobante, un ensemble de conditions, au sein duquel la personnalité morale n’est qu’une condition parmi d’autres, qu’un premier pas vers l’autonomie : si elle fait présumer souvent l’existence d’une autonomie institutionnelle, cette présomption tombe en présence d’une personne morale purement fictive.
Faut-il, au demeurant, aller plus loin et admettre la théorie de la transparence s’agissant, non plus des personnes morales de droit privé, mais des personnes morales de droit public ? L’idée est audacieuse et n’a, du reste, encore jamais été mise en oeuvre par le juge. Mais l’idée progresse, et l’arrêt récent du Conseil d’Etat, Bayrou et autres, en date du 27 septembre 2006, a bien failli être le point de départ d’une telle jurisprudence. Nous ne rappellerons pas ici les faits de l’espèce.. Tout au plus s’agit-il de savoir qu’était en cause un EPA, « Autoroutes de France » en passe d’être privatisé, que les requérants dénonçaient comme étant dépourvu de toute consistance réelle et de ce fait comme servant de « paravent » à l’Etat.
Les conclusions du commissaire du gouvernement Emmanuel Glaser sont remarquables sur ce point. Tout en rappelant en quoi l’application des critères correspondant à la définition de l’association transparente peut s’avérer délicate s’agissant d’un EPA qui revêt « par nature une coloration fortement publique », au risque que les critères soient remplis de manière « automatique », il se lance dans l’appréciation des circonstances de fait : mission de l’EPA et structure administrative de celui-ci. Il conclut, après un développement approfondi, que s’il est indéniable que l’EPA considéré n’a pas « grande épaisseur », « il (…) semble difficile dans ces conditions de considérer qu’ « Autoroutes de France » est un établissement purement fictif ».
La formulation est prudente. Elle donne presque l’impression que le commissaire du gouvernement aurait bien voulu conclure autrement sur ce point, mais qu’il n’a pas osé, estimant peut-être le moment encore inadéquat pour appliquer la théorie de la transparence à une personne morale de droit public. Le risque serait d’ailleurs de voir toute une série d’établissements publics déclarés fictifs par le juge…et donc de précipiter la crise des établissements publics déjà bien engagée…
Il serait, du reste, également possible d’étendre le raisonnement aux autorités administratives indépendantes, dont certaines bénéficient de la personnalité morale. Pourquoi pas en effet ? Une AAI, comme n’importe quelle autre personne morale, pourrait très bien être considérée comme transparente si ses modalités d’organisation et de fonctionnement laisse devenir un contrôle étroit de la puissance publique…
Dans son commentaire sous l’avis contentieux du Conseil d’Etat du 8 septembre 2005, le président Labetoulle avait envisagé, afin d’engager la responsabilité de l’Etat en lieu et place de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (ou CCAMIP), parmi d’autres fondements juridiques, la possibilité pour le juge de reconnaître que le bénéfice d’une « personne morale distincte peut être regardée comme une « quasi-fiction ». Citant l’arrêt Vanderiele (précité) il soulignait ainsi le cas où la personne morale n’aurait pas d’« existence effective ».
Pour conclure, les faux semblants et les camouflages ne sont jamais des solutions pérennes « Face à une donnée juridique qui lui parait discordante au regard de la réalité », juge se doit de « rectifier le droit ( …) au nom d’une tentative de régulation et de contrôle de l’action administrative ». Mais le risque est alors le suivant : parce qu’elle a une portée générale, la théorie de la transparence pourrait aller trop loin jusqu’à finir par sécréter ses propres dérives. Jean Marie Auby et Philippe Terneyre l’ont bien compris, dès les années 1980, quand ils proposaient, en lieu et place de cette théorie, d’utiliser celle du mandat. L’application de cette théorie a déjà, du reste, été admise s’agissant des établissements publics par un arrêt déjà ancien en date du 25 février 1987, Sté Louis Dreyfus qui énonce que, lorsqu’un établissement public se trouve dans certaines hypothèses agir « au nom et pour le compte de l’Etat », les fautes qu’il peut commettre à cette occasion ne peuvent engager que la responsabilité de l’Etat. Il est vrai, cependant, que le manque de cohérence de la théorie du mandat en droit administratif souvent dénoncé en doctrine, laisse planer un doute sur l’intérêt de son utilisation…
