Chronique de droit public albanais

Par Thomas FRACHERY, Lauréat de l’Institut, Doctorant, allocataire de recherches à l'Université Panthéon-Assas Paris II.

"Observations autour du contrôle de constitutionnalité des procédures de destitution de hauts magistrats en droit public albanais".

Cour constitutionnelle albanaise, 4 décembre 2006, V-26/06 :
« La décision de la Convention¹ d’instituer, en vertu de l’article 77/2 de la Constitution, une commission chargée d’enquêter sur les faits et les circonstances ayant conduit à certaines prises de décisions ou à l’adoption d’une attitude passive de la part du Procureur général dans l’instruction de certaines affaires criminelles ou de corruption est, en tant que telle, conforme à la Constitution. Le détenteur de la fonction de Procureur est fondé cependant à demander l’annulation de cette décision, car celle-ci s’apparente à une mesure à caractère individuel qui, par l’objet qu’elle s’est fixée a vocation à créer un conflit de compétences. Le point de la décision instituant cette commission, conforme en soi à la Constitution, n’est pas détachable du reste qui assigne à cette commission un rôle qui met ouvertement en cause la séparation des pouvoirs et la présomption d’innocence et qui permet au Parlement de s’arroger des attributs de nature purement judiciaire relatifs à la vérification de l’état des poursuites dans des cas d’espèce. Le Procureur général, haut magistrat et fonctionnaire professionnalisé est le supérieur hiérarchique du Parquet, organe constitué et centralisé de l’accusation publique qui n’est pas politiquement responsable devant le Parlement et qui n’est soumis qu’à la Constitution et aux lois. Le Parlement ne peut influer sur l’institution du Procureur qu’au travers de sa fonction législative que relaie la répression des infractions que cette institution assure. »²

Belle et inquiétante à la fois, cette jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle albanaise ne pouvait ne pas faire l’objet d’une note de commentaire de notre part en guise d’inauguration de la chronique de droit public albanais sur le site de l’AMDPA. Elle a tempéré jusqu’à l’apaisement une crise politique et institutionnelle extrêmement grave qui était en train d’instrumentaliser la fonction clé de Procureur général et de faire de la Convention d’Albanie, à savoir du Parlement, une caricature de synaxe tribunicienne marchant au pas du parti majoritaire et de son chef, Premier ministre en l’occurrence.

Quand le Parlement, de par ses compétences constitutionnelles, discute sur la possibilité de blâmer et surtout de destituer une autorité publique, il procède d’abord à des enquêtes dont se chargent les commissions permanentes ou des commissions temporaires afin d’établir les éléments nécessaires à l’engagement de la procédure adéquate³. La Cour constitutionnelle a considéré que dans ce cadre, le Parlement exerce une fonction de contrôle juridictionnel ou quasi juridictionnel⁴ qui doit se conformer en toute circonstance aux exigences minimales de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales⁵. Cela implique non seulement la prise en compte des droits fondamentaux processuels, comme ceux de la défense et de la présomption d’innocence, ou ceux relatifs à l’accès au juge pour contester une éventuelle sanction prise dans le non-respect de ces droits et des principes de la CESDH, mais aussi le respect, au niveau procédural et matériel de l’enquête, de la séparation des pouvoirs. Dans l’affaire commentée c’était notamment cet aspect des choses qui a retenu l’attention et nourri la décision de la Cour.

Soulignons de manière préliminaire que la nomination et la destitution du Procureur s’effectuent suivant une procédure co-décisionnelle inversée. Le Procureur général est nommé par décret du président de la République sur avis conforme du Parlement, mais il est destitué par le Parlement sur avis du président de la République⁶ - qui tend à être de plus en plus un avis conforme⁷. La situation politique étant très conflictuelle en Albanie, la nomination ne peut intervenir que sur la base d’un consensus politique que les instances internationales s’évertuent à trouver ou à imposer au moment opportun. Aussi, la majorité parlementaire est-elle priée de ne pas s’opposer systématiquement aux candidatures soutenues par l’opposition. Les deux derniers Procureurs ainsi nommés ont été, au moment de leur désignation, soutenus par celle-ci. Or, il semblerait que leur maintien en fonction pendant un long moment par la majorité en place soit plutôt un signe de leur passage dans le camp adverse, interprétation que les deux majorités qui se sont alternées au pouvoir entre 1997 et 2006 ont fait leur.

Le Règlement du Parlement prévoit dans son article 114 que l’initiative d’entamer les procédures de destitution revient au cinquième des députés. C’est cette mécanique que la nouvelle majorité parlementaire, naguère en opposition et partisane du Procureur général en fonction, M. Thedhori Sollaku, n’a pas manqué d’enclencher contre ce dernier. La commission des lois devient une sorte de première chambre de jugement, suivie de près par la commission d’enquête ad hoc, dans la mesure où c’est dans une ambiance juridictionnelle qu’elles préparent leur rapport à l’intention de la Convention et sur la base duquel la décision de la destitution sera prise. La commission des lois doit rendre son avis après avoir examiné toutes les preuves et surtout, après avoir donné le temps à l’autorité en cause, de préparer et de présenter sa défense - tout comme devra le faire la commission d’enquête instituée après le vote de la Convention s’il penche en faveur de la poursuite de la procédure. La commission d’enquête devra établir de manière concrète que l’autorité incriminée, par exemple le Procureur, a bien violé la Constitution, ou la législation dans l’exercice de ses fonctions, ou encore qu’il a eu un comportement tel à discréditer gravement la position et l’image de l’autorité qu’il représente ; c’est l’article 149/2 de la Constitution⁸. Il faut pourtant convenir que la formulation vague de l’article 149/2 fait le jeu de la conjuration parlementaire, car les commissions sont seules juges pour évaluer le degré de la gravité. A cet hyper pouvoir de contrôle, la Cour constitutionnelle a, depuis 2002, essayé de répondre par deux instruments jurisprudentiels : la délimitation du champ d’investigation des commissions d’enquête par le truchement du principe de séparation des pouvoirs et l’érection motu proprio du Parquet en une institution souveraine et irresponsable.

I. La délimitation du champ d’investigation des commissions d’enquête parlementaires.

Sans le mentionner de manière claire et précise, la Cour constitutionnelle albanaise établit dans cet arrêt de principe, un distinguo fondamental dans la procédure d’institution des commissions d’enquête en vue de décider de la destitution du Procureur général. La question qui lui était posée relevait quelque part d’un imbroglio politico-juridique dont jouait le Parlement et le Procureur lui-même. Ce dernier soutenait que le Parlement n’avait pas le droit d’instituer une telle commission pour enquêter sur les actes ou l’inaction du chef du Parquet, du moment où une telle instance avait pour vocation d’exercer un contrôle sur les actes et procédures pris ou conduits par le Procureur dans le cadre de ses fonctions, alors que le bureau du Parlement arguait que c’est la Constitution qui lui confère, en vertu de son article 77/2, le droit de le faire par le biais d’une décision interne à la haute assemblée. Pour le requérant la séparation des pouvoirs était mise en cause d’où le caractère patent du conflit de compétences. Pour le défendeur, celui-ci n’existait point. Les juges constitutionnels ne sont pas tombés dans un piège qui risquait de les pousser vers un véritable déni de droit. C’eût été très facile en effet de renoncer à intervenir dans la procédure parlementaire alors qu’elle avait toutes les apparences d’un détournement de procédure. Déjà en 2002, par une série d’arrêts malheureux⁹ dont le pouvoir ne tint pas grand compte - le Parlement parvenant à destituer le Procureur général de l’époque avec la complicité du président de la République - la Cour constitutionnelle avait déclaré que sans exercer un contrôle d’opportunité du choix politique de la commission d’enquête, elle n’hésiterait pas à vérifier que celle-ci avait bien pris sa décision sur des éléments de droit, en se fondant sur le rapport étroit entre la violation de la norme et ses conséquences réelles ou éventuelles, ou encore la fréquence de cette violation ou de l’attitude incompatible avec la déontologie, leur durée, la difficulté d’en réparer les effets néfastes, etc¹⁰. Dans l’arrêt de décembre 2006, elle va plus loin en affirmant de façon solennelle que si le contrôle parlementaire des activités des organes constitués participe de la fonction constitutionnelle du législateur, il ne peut être illimité et ne peut se concevoir en dehors de la fonction législative. Dès lors, l’exercice de cette prérogative, en soi insusceptible d’être censuré par le juge constitutionnel, n’en est pas moins soumis au contrôle juridictionnel quant à son objet et à ses finalités. Ce contrôle flexible se situerait, dans une fourchette contentieuse, entre l’erreur manifeste d’appréciation et l’erreur de droit. En l’espèce, la mise en place de la commission d’enquête reste à la seule appréciation des députés, mais la définition de son objet, à savoir, en l’occurrence, l’accaparement d’attributs judiciaires de vérification d’erreurs inquisitoriales dans des cas concrets de la part du Parquet, demeure sous le contrôle de la Cour en ce qu’il peut s’avérer attentatoire - ce que la Cour tient pour établi ici - à la séparation des pouvoirs et aux compétences du Parquet, seul responsable de la poursuite en matière pénale¹¹, ainsi qu’aux compétences du juge judiciaire qui contrôle par voie d’action le respect de la loi dans le cadre des poursuites pénales engagées ou abandonnées par le ministère public¹².

Il y a là une dernière pierre posée dans la jurisprudence constitutionnelle des critères matériels d’engagement des procédures d’impeachment¹³ des hauts magistrats qui devraient s’imposer au Parlement et au président de la République dans le sens de l’évitement des abus de pouvoir. La réaffirmation de l’ubiquité du contrôle de la Cour dans l’avancement de la procédure et la démarche de destitution valait d’être ici soulignée en tant que gage de l’impartialité dans le processus. Toutefois, il reste à savoir si celle-ci n’était pas suffisante pour contrecarrer les abus, au lieu d’être assortie d’une autre, plus problématique et discutable sur le plan juridique.

II. La confiscation du contrôle parlementaire de la responsabilité politique du Procureur.

La Constitution de 1998 consacre l’indépendance du pouvoir judiciaire. Inspirée du modèle britannique de l’Attorney general, elle définit le Procureur général comme le chef du Parquet, autorité publique gravitant, pour ainsi dire, dans l’orbite interne du pouvoir judiciaire dont il bénéficie de l’indépendance qui s’attache à ses structures¹⁴. Dirigeant l’accusation publique au nom de l’Etat¹⁵ il a en face de lui un ministre de la Justice qui n’est pas son supérieur hiérarchique et qui ne peut donner aucune directive. Il dirige seule la politique pénale du Parquet et devrait en principe en assumer toute la responsabilité. En effet, le ministre de la Justice ne peut répondre devant le Parlement de cette politique qui ne relève pas du Gouvernement. Ce parti pris du droit public albanais est un contresens, dans la mesure où la répression des infractions aux lois est une fonction exécutive et non pas judiciaire¹⁶, d’où la marge de discrétion dans la conduite des poursuites et la qualité de « haut fonctionnaire public »¹⁷. Du reste, en vertu de la Constitution de 1998, le Procureur, tout comme l’Attorney anglais, peut être questionné et interpellé par le Parlement et est tenu de se rendre aux convocations des commissions qui existent en son sein¹⁸.

Il en découle que malgré le mélange des genres qui caractérise l’institution en droit albanais, une responsabilité politique se dégage du point de vue des procédures de contrôle parlementaire de droit commun qui sont celles de tout régime parlementaire. Si le texte de la Constitution et la loi organisant le Parquet ne le disent pas expressément on peut tout de même soutenir que le Procureur général devant lequel sont responsables les autres procureurs de la République¹⁹ a bel et bien une responsabilité politique devant la représentation nationale qui l’a nommé, ne serait-ce que dans un souci primaire de parallélisme des formes.

Or, dans un souci pourtant louable de garantir pour le futur l’intégrité de l’institution et son indépendance face aux contingences politiques, la Cour constitutionnelle semble, dans cet arrêt, faire une erreur élémentaire mais grave en ne tirant pas les leçons des dispositions constitutionnelles et de la logique parlementaire du régime, s’éloignant ainsi du modèle britannique²⁰. En affirmant que ce « haut fonctionnaire professionnalisé (sic!) » dirigeant un organe centralisé²¹ - que le juge du siège ne peut contrôler d’office et uniquement dans une démarche restrictive afin de ménager la nécessaire discrétionnalité - n’est pas responsable devant le Parlement qui l’a nommé suivant une procédure politique qui s’apparente plus à une élection qu’à autre chose et qu’il n’est soumis qu’à la Constitution et à la loi²², les juges constitutionnels érigent le Parquet en un quatrième pouvoir constitué à cheval entre l’exécutif et le judiciaire et comme se superposant à eux. En effet, si le pouvoir exécutif est responsable devant le Parlement et le peuple par la voie du suffrage et le pouvoir judiciaire devant le Haut Conseil de Justice - l’équivalent du Conseil supérieur de la Magistrature - et le Parlement, pour ce qui est du président de la Haute Cour de Justice - l’équivalent de la Cour de cassation - le Procureur général semble être devenu entièrement souverain.

Cet arrêt nous laisse ainsi un goût amer sur la fin. Autant on peut comprendre la préoccupation de la Cour constitutionnelle d’assurer l’indépendance d’une structure qui est toutefois imbriquée par nature à la politique gouvernementale, la poursuite des infractions étant une fonction régalienne relevant du pouvoir d’Etat, autant on ne saurait approuver cette position qui vide les dispositions constitutionnelles consacrant en pratique la responsabilité du Procureur général. Le réflexe de défense ultra-robin de la Cour constitutionnelle promu par les circonstances politiques associé à une vision ultra-normativiste de la CESDH appliquée²³, qu’inspire la jurisprudence impériale de la Curia europea, est en train d’aligner l’interprétation de la Constitution albanaise, conçue d’abord sous la forme de trois cercles tangents, sur une configuration pyramidale au sommet « judiciarisé » : une hiérarchie des pouvoirs s’instaure qui se calque ainsi sur celle des normes²⁴, en large partie l’œuvre d’un juge devenu, de par sa jurisprudence, un véritable législateur-constituant négatif²⁵.

L’arrêt de la Cour constitutionnelle albanaise du 4 décembre 2006 a une valeur spécifique de droit comparé et devrait aussi faire réfléchir quant aux options qui s’ouvrent devant le président de la République et le Parlement français en matière de réforme constitutionnelle. Le risque, à peine écarté par le Comité de réflexion sur la réforme des institutions²⁶, de céder à une idéologie ultra-réformiste et ultra-moderniste qui - sous prétexte de plus de démocratie et de transparence - pourrait aboutir à l’instauration d’un Procureur général de la nation, n’est pas négligeable dans un pays qui a connu des Fouquier-Tinville et des régimes d’assemblée. Le cocktail pourrait bien se révéler explosif.

1 La Convention d’Albanie (Kuvendi i Shqipërisë) étant le nom officiel du Parlement albanais.
2 Je propose ici ma propre traduction qui rassemble en un grand « considérant de principe » les différents apports des motifs et du dispositif de cet arrêt qui fait 12 pages tapuscrites, dans un souci de compréhension de la part d’un public francophone.
3 Art. 77 de la Constitution de 1998.
4 Cour constitutionnelle, 14 mai 2003, V-18/03.
5 La CESDH a été intégrée dans le corpus constitutionnel par l’article 42 de la Constitution. Elle en est un des piliers idéologiques et techniques au niveau du contentieux des droits, cf. Th. FRACHERY, Le droit constitutionnel albanais à l’épreuve de la pratique des institutions, RIDC n° 2, 2007, pp. 333-358.
6 Art. 149/1-2 de la Constitution.
7 Dans notre cas de figure le président refusa de signer le décret de destitution après s’être fait une opinion sur les pièces du dossier d’inculpation. La Cour constitutionnelle avait déjà laissé présager qu’il n’avait pas de compétence liée dans ce domaine, cf. Cour constitutionnelle, 19 avril 2002, V-75/02.
8 Relayé par l’article 7/2 de la loi n° 8737 du 12 décembre 2001 modifiée relative à l’organisation et au fonctionnement du Parquet général modifiée à son tour par la loi n° 8891 du 2 mai 2002.
9 Cour constitutionnelle, 13 février 2002, V-25/02 ; 19 avril 2002, V-75/02 ; 25 avril 2002, V-76/02.
10 Cour constitutionnelle, 19 avril 2002, V-75/02.
11 Art. 2 de la loi n° 7538 du 17 décembre 1991 portant modification de la loi n° 6298 du 27 mars 1981 portant organisation de la Procurature générale.
12 Art. 291/2 et 329 du Code de procédure pénale.
13 Cf. S. SADUSHI, Kontrolli kushtetues (Contentieux constitutionnel), Botimpex, Tirana, 2004, p. 131.
14 Art. 148/2 de la Constitution.
15 Art. 148/1 de la Constitution.
16 E. ZOLLER, Droit constitutionnel, 2e éd., PUF, Paris, 1999, n° 217, p. 429.
17 Th. FRACHERY, Principes et problèmes du droit public albanais, 2006 (inédit), n° 105.
18 Art. 80/3 et 149/4 de la Constitution.
19 Art. 24/4-5 du Code de procédure pénale.
20 L’Attorney general est responsable devant les Communes.
21 Art. 148/2 de la Constitution.
22 Ce « que », semble laisser suggérer que la Constitution s’applique directement et sans intermédiaire au Procureur général, comme elle s’applique aux trois pouvoirs constitués, ce qui en théorie du droit constitutionnel ne peut être qu’une hérésie. Ici, la Cour constitutionnelle a manifestement forcé le trait de l’article 148/3 de la Constitution qui dispose que - comme dans tout Etat de droit gouverné par des normes - dans l’exercice de leurs compétences, les procureurs, y compris le Procureur général, sont soumis à la Constitution et aux lois. Il n’y est nullement écrit qu’ils ne sont soumis qu’à la Constitution et aux lois.
23 A savoir telle qu’elle se concrétise quant à son application par les décisions de justice de la Cour européenne des droits de l’homme.
24 L. DEPUSSAY, Hiérarchie des normes et hiérarchie des pouvoirs, RDP n° 2, 1er mars 2007, p. 421.
25 Le juge constitutionnel en Albanie n’en a jamais fait mystère, cf. Cour constitutionnelle, 7 février 2001, V-5/01, ainsi que Th. FRACHERY, Principes et problèmes du droit public albanais, op.cit., n° 42 seq.
26 COMITE DE REFLEXION ET DE PROPOSITION SUR LA MODERNISATION ET LE REEQUILIBRAGE DES INSTITUTIONS DE LA Ve REPUBLIQUE, Une Ve République plus démocratique, Rapport public, octobre 2007, p. 78.