Faut-il un Premier Ministre en France ?
Par Thomas FRACHERY, Doctorant allocataire de recherches, Promotion R. Cassin
L’article 20 de la Constitution de la Ve République fait du Premier ministre le chef du Gouvernement et de l’administration de l’Etat. Sa combinaison avec les articles 13 et 21 et la jurisprudence administrative et constitutionnelle fait de lui aussi le détenteur du pouvoir réglementaire de droit commun et le titulaire du pouvoir de nomination à concurrence de la compétence prioritaire en la matière du président de la République. Autorité administrative de premier plan, le Premier ministre doit gérer les affaires du pays dans la perspective des grandes lignes - la fameuse « charte d’action du Gouvernement » comme l’appelaient Pierre Mauroy et Michel Rocard en référence aux engagements du président Mitterrand - dégagées par l’autorité politique et administrative suprême, le président de la République.
Il résulte de ce premier constat qu’au sein même de la dyarchie de l’exécutif une hiérarchie existe1 qui se reflète de différentes manières et qui présuppose avant tout un supérieur et un subordonné dans les fonctions respectives de président de la République et de Premier ministre, le premier ayant souvent, en pratique la compétence de la compétence et le second la seule faculté de s’y soumettre ou se démettre. L’histoire de la Ve République et l’actualité toute récente témoignent de la pérennisation de ce phénomène que les textes ne promeuvent pas à proprement parler. En effet, on ne devrait même pas avoir la tentation, dans l’idéal, de comparer le président et le Premier ministre, les deux fonctions se situant à des niveaux différents de légitimité comme d’action politique et gouvernementale. Cependant, l’esprit de la Ve République et sa pratique, dès 1958, ont progressé de manière inexorable vers une sorte d’ « administrativisation » - le terme est barbare à l’image du processus - de la présidence de la République dont on assiste aujourd’hui à l’aboutissement politique2, quoique pas encore juridique.
C’est avec un regard tourné attentivement vers le passé, mais en « scrutant les signes des temps » comme aurait dit un contemporain de la naissance de la Ve République et grand partisan de réformes dans son domaine3, qu’il faudrait étudier le sujet. Une mise en œuvre purement intellectuelle de la fameuse « théorie du bilan » chère aux administrativistes s’impose ici, afin de peser le pour et le contre d’une institution dont les apparences trompeuses mises en relief par les tenants de la science politique et des médias, recèlent dans le fond une très forte réalité juridique bien enracinée dans les textes constitutionnels et législatifs, la jurisprudence et notre génie juridique national. Quels inconvénients et quels avantages en droit public stricto sensu et plus encore en droit administratif - l’analyse purement constitutionnaliste ayant montré ses limites - au maintien de la fonction de Premier ministre dans le système de la Ve République, ultime horizon pour longtemps encore en tant que cadre institutionnel de l’Etat républicain ? Nous allons tenter d’y répondre de manière très brève - sans étudier tous les problèmes qu’un tel sujet soulève - en nous appuyant, et c’est là un hommage au président Massot, sur un certain nombre de ses ouvrages.
I. Avantages : la sauvegarde des équilibres du droit public institutionnel
Une des caractéristiques principales du Premier ministre, institution à part entière, est d’être le chef incarné d’une forte administration de gestion ou autrement dit, d’une administration exécutante disposant pleinement des moyens d’action qu’elle ne partage avec qui que ce soit, cela alors même que souvent le Premier ministre n’a été vu que comme un simple chef d’état-major politique4 du président de la République. Ce qualificatif n’est certes pas dénué de fondements, mais il ne reflète que l’aspect politique des rapports entre les deux têtes de l’exécutif et très peu l’aspect technique, alors que force est de constater que dans ce domaine, la frontière entre les deux est ténue, les états majors administratifs étant au cœur de l’action politique5. La capacité d’agir politique est souvent fonction des capacités d’information et de coordination techniques, au-delà des projecteurs, des feux de la rampe et des talk-shows. Cette capacité d’information et de coordination est inégalement répartie entre chef de l’Etat et chef du Gouvernement. Entrent en jeu à la fois la composition et les prérogatives des membres des administrations de l’Elysée et de Matignon. Les membres de l’administration présidentielle, recrutés dans la totale discrétion sont sujets au plus petit changement politique ou stratégique survenu à cause des aléas de la vie politique, comme le montre si bien l’actualité, alors que ceux de l’administration de Matignon, pour bénéficier de nominations discrétionnaires n’en sont pas moins recrutés suivant une logique de bonne administration qui les préserve des changements politiques. Si dans le recrutement elyséen le « parrainage » personnel obéit souvent à un esprit de clan et de réseaux politiques, dans celui de Matignon il s’effectue surtout dans un esprit de corps ou de caste de commis de l’Etat ce qui neutralise les engagements par trop partisans - en dehors évidemment de l’entourage immédiat du Premier ministre fait d’hommes de confiance qui toutefois sont pour la plupart tous des hauts fonctionnaires. Au Secrétariat général du Gouvernement, les chargés de missions sont pour la plupart nommés en tout début de carrière à leur sortie de l’ENA et y restent généralement pendant cinq ans. Contrairement au Secrétariat général de la présidence, le Secrétariat général du Gouvernement s’abstient de peser par l’influence, l’ubiquité de sa supervision, sa capacité de décision et d’arbitrage dans la coordination du travail gouvernemental, pour l’ensemble des administrations de l’Etat suffisant pour faire de cet organe la plaque tournante de toute l’information remontant au sommet de l’Etat. Les changements politiques n’ont pas de prise sur une structure qui a vu passer un nombre restreints de chefs et qui s’est inscrite dans la stabilité6, alors que le Secrétariat général et les autres structures de l’administration présidentielles passent, suivant que le président est fort ou faible, d’un statut de centre d’arbitrage politique, à celui d’un super-gouvernement ou tour à tour à un centre de régulation administrative ou de simple entourage présidentiel7. Contrairement au président qui ne saurait être l’interlocuteur de tous les responsables de secteurs de la vie nationale, le Premier ministre est en contacts directs avec le Secrétaire général de la présidence de la République et surveille la bonne marche des administrations centrales et locales par le biais du Secrétariat général du Gouvernement et ses nombreux embranchements qui communiquent avec les ministres et leurs subordonnés, ce que son collègue de l’Elysée ne peut nullement faire, le Secrétariat général de la présidence n’étant pas à proprement parler une administration centrale8. L’administration elyséenne, forte en tout et pour tout d’un peu plus de 700 fonctionnaires ou agents, assure un contact étroit avec les structures gouvernementales, alors que celle de Matignon qui est composée de plus de 5000 personnes assure non seulement le contact avec le président - au niveau des conseillers, chacun ayant son répondant dans chacune des maisons - mais aussi celui entre le Gouvernement et ses organes de décision avec le reste de l’administration. Le cœur de l’Etat administratif bat en fait à Matignon, ce « ministère d’administration générale » comme l’a appelé le président Massot9, auquel sont rattachés outre le SGG, de nombreux services allant d’organismes connus comme le Secrétariat général de la Défense nationale, à une myriade de services sous tutelle directe du Premier ministre, comme le Commissariat à l’énergie atomique, sans oublier les services spécialisés comme le Plan, la CADA ou encore la Documentation française10. On peut le constater facilement, c’est par l’administratif et la gestion quotidienne que le Premier ministre gagne en puissance ce qu’il perd par ailleurs dans le gouvernemental plus vulnérable aux interventions d’un chef de l’Etat jamais absent de la réflexion et de l’action du Gouvernement.
En effet, les présidents de la Ve République ont aussi essayé de concentrer par pans entiers l’activité administrative du Gouvernement et en tout cas de la soustraire à la seule l’autorité du Premier ministre, d’où la raréfaction des conseils de cabinet à Matignon après le départ de Michel Debré en 1962 et la multiplication des conseils restreints ou interministériels à l’Elysée préparés par les comités interministériels tenus à Matignon11 - au niveau de la seule préparation ce qui montre l’efficacité des services du Premier ministre à ce stade dans lequel l’Elysée est complètement absent - et où depuis le Général de Gaulle assiste un conseiller du président de la République sans possibilité d’intervenir12. Le mouvement de concentration autour du chef de l’exécutif, ou la « présidentialisation - personnalisation généralisée »13 des politiques publiques, donnée majeure dans toutes les grandes démocraties actuellement s’est traduit en France par la volonté de faire « moins d’Etat », mais de le faire autour du chef - de l’Etat en l’occurrence - comme réaction aussi à la nébuleuse des services accusés d’incompétence gravitant autour du Premier ministre. Si le Général de Gaulle, autoritaire - dans le sens romain du terme - sans être arbitraire, réunissait des conseils restreints sur toutes les questions et en évoquait14 beaucoup en Conseil des ministres, le président Giscard d’Estaing est allé plus loin en dictant par les célèbres lettres directives un calendrier et un contenu aux travaux du Gouvernement, pratique heureusement révolue15. Cette tentative d’ « escamotage juridique » des prérogatives du Premier ministre a atteint son paroxysme dans la situation actuelle, lorsque le président Sarkozy a rajouté une quatrième partie à l’ordre du jour du Conseil des ministres, traditionnellement en trois parties, intitulée « Points en discussion » et qui vise à rendre les arbitrages interministériels, prérogative primoministérielle, en sa présence. Les ministres ne s’y sont pas trompés qui déclarent dans la presse que c’est le président qui en tout état de cause rend la totalité des arbitrages dans des matières comme par exemple le plan des banlieues et la politique sociale16. Le président Sarkozy a en outre détaché la direction générale de la fonction publique de Matignon pour la rattacher au ministère du Budget et de la réforme de l’Etat, cependant qu’il dirige lui-même désormais cette réforme en se rendant lui-même l’expliquer à Bercy le 4 avril 200817.
Toutefois il n’y a pas là une volonté de montrer que le Premier ministre est dépassé. Si celui-ci devait être supprimé, l’ensemble des services qu’il dirige passeraient plus ou moins sous la tutelle de l’Elysée, complètement démuni et dépourvu de moyens pour gérer le tout. Le Premier ministre, premier gestionnaire de l’Etat, devrait sinon laisser la place à un fédéralisme institutionnel au niveau de l’exécutif, inévitable pour la bonne gestion des affaires publiques, profitant au conglomérat des autorités administratives de même nature que les agency américaines dont l’activité et les compétences fractionnent le pouvoir exécutif d’un pays déjà marqué par le fédéralisme territorial18, ce qui n’est pas le cas de la France à moins de pousser la logique de la décentralisation trop loin et de recréer cet agrégat de provinces que dénonçait déjà Mirabeau à l’aube de la Révolution française en 1789.
II. Inconvénients : les incertitudes en matière de droit administratif matériel
Le maintien du poste de Premier ministre dans un moment où l’interventionnisme tous azimut du président de la République est érigé en doctrine ne contribue pourtant pas à clarifier les situations complexes qui résultent des deux pouvoirs réglementaires des deux têtes de l’exécutif et des deux pouvoirs concurrents de nomination. Les deux ont un lien évident et direct entre eux tant institutionnellement - l’exercice de ces droits est façonné par les habitudes prises en Conseil des ministres - que matériellement, les deux ayant trait à des compétences suprêmes en matière d’édiction d’actes administratifs (réglementaires et individuels).
Dans leur traité de droit administratif, Georges Vedel et Pierre Delvolvé ont affirmé que le président de la République est chef hiérarchique de l’administration, donc chef suprême de celle-ci19. Cette affirmation posée par deux des plus grands de nos auteurs pourrait laisser perplexe dans la mesure où elle ne manque pas d’avoir des répercussions sur la perception qu’on a des pouvoirs du président d’empiéter sur le domaine administratif propre au chef du Gouvernement que la Constitution rend chef de l’administration (art. 20-21 C). Qu’en sera-t-il dans l’avenir de la « doctrine Tricot » sur les décrets du Premier ministre signés par le président de la République20, de la définition des décrets en Conseil des ministres, de leurs modification ou abrogation ? Qu’en sera-t-il aussi de nominations de hauts fonctionnaires, notamment par rapport à l’ordonnance du 28 novembre 1958 sur la nomination aux emplois publics qui, pour relevant en grande partie du Premier ministre, n’en font pas moins souvent objet d’une procédure d’évocation par le chef de l’Etat en Conseil des ministres ? Il faut s’efforcer de répondre à ces deux questions avant de donner une réponse à notre interrogation principale, à savoir s’il faudrait oui non supprimer le poste de Premier ministre.
La combinaison des articles 9, 13, 36, 39 de la Constitution rend le Conseil des ministres une instance délibérative mais non décisionnelle à proprement parler21 - on scelle des projets déjà préparés et ficelés par le travail gouvernemental - où la figure centrale est celle du président de la République et non pas du chef du Gouvernement dont la présence n’est pas absolument requise en son sein. Un ensemble de règles coutumières régissent cette structure, règles non écrites pour la plupart inconnues du grand public. Ainsi de celles qui se sont établies depuis la présidence du Général de Gaulle et qui ont permis par exemple le dessaisissement convenu de la compétence de principe du Premier ministre en matière réglementaire au profit de la signature exclusivement par le chef de l’Etat des décrets dits « simples » n’exigeant pas un passage en Conseil des ministres, d’abord en matière d’attribution de compétences et de composition des équipes ministérielles, ce qu’une circulaire de 1985 - du Premier ministre - a consacré dans des termes pour le moins étonnants22, ensuite dans un grand nombre de domaines dès lors que le président y tenait particulièrement. La jurisprudence Sicard a toutefois dès 1962 essayé d’encadrer ce véritable transfert de la compétence de droit commun au président, en rendant sa signature superflue dans ces décrets dès lors que le contreseing du Premier ministre y était apposé sans en faire pour autant un élément d’illégalité de l’acte ainsi pris et en précisant que de tels actes, relevant de prérogatives primoministérielles, pourraient être modifiés ou abrogés par ce dernier directement, sans que le président ait à signer les actes subséquents23. Une certaine technique d’ajustement du pouvoir réglementaire au sein de l’exécutif a ainsi vu le jour au profit du président, mais qui ne rend pas pour autant le processus irréversible au détriment d’un Premier ministre dont on peut se demander en la matière, alors qu’il est titulaire de la compétence de principe, s’il n’est pas un peu de trop, la confection à quatre mains d’un acte administratif suprême n’étant pas la plus heureuse des circonstances. Ce qui est bien plus grave et qui se traduit par une véritable dépossession du Premier ministre est la catégorie coutumière, consacrée par la jurisprudence du Conseil d’Etat, des décrets pris en Conseil des ministres - Conseil des ministres entendu (décret pris en vertu d’un texte) ou après avis du Conseil des ministres (décret pris en vertu du pouvoir d’évocation du chef de l’Etat)24. Rares étant les textes constitutionnels en la matière - article 36 sur l’état de siège - et discutables juridiquement ceux législatifs, la plupart du temps les décrets qui relèvent normalement du Premier ministre, peuvent avoir pour auteur unique le président de la République, si celui-ci décide d’en inscrire la discussion et la délibération à l’ordre du jour en Conseil des ministres. En effet, le Conseil d’Etat considère, non sans avoir hésité25, que tous les décrets pris en Conseil des ministres ne peuvent avoir pour auteur que le président, celui-ci bénéficiant en pareil cas d’un véritable transfert de compétence, irréversible pour le Premier ministre, à moins que celui-ci n’obtienne du chef de l’Etat le déclassement de ces décrets pour les faire revenir dans le domaine de sa compétence, afin de les modifier ou de les abroger26. Cette jurisprudence administrative de principe rend le chef de l’Etat maître de la répartition des compétences en matière de pouvoir réglementaire, voire de leur attribution, alors que ce n’est qu’un pouvoir constitué sans prérogatives constituantes permanentes27. Cette pratique bat en brèche la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le pouvoir réglementaire unitaire et ab initio du Premier ministre28 et rend flottante la compétence réglementaire en en dédoublant le titulaire29, ce qui n’a pas manqué de donner lieu à des cafouillages procéduraux, le déclassement étant long et usant.
Outre les problèmes juridiques qu’une telle doctrine soulève en soi et qu’on vient de rappeler incidemment, elle pose aussi le problème de la place d’un Premier ministre dans un système de transferts successifs dans le domaine normatif, non pas tant du fait de l’abandon de ce qui est devenue une « compétence flottante mais qui ne coule pas », que du fait des complications qui pourraient résulter d’une mésentente prolongée entre lui, détenteur d’un pouvoir incertain et le président, détenteur d’un certain pouvoir dans ce domaine comme on l’a vu. On peut imaginer que dans un contexte conflictuel - possible même dans le système quinquennal pourvu qu’on ait à faire à deux fortes personnalités dont un Premier ministre, véritable chef de la majorité et convaincu de sa légitimité parlementaire - le chef du Gouvernement refuse l’inscription d’un décret de sa compétence à l’ordre du jour ou retarde indéfiniment son contreseing30 à un décret simple ou en Conseil des ministres ou pire encore, prenne les devants en signant un décret destiné à la délibération en Conseil des ministres ou réservé à la signature du président. Il en résulterait une crise dont le Premier ministre sortirait juridiquement victorieux sur le plan des principes, mais assurément perdant sur le plan politique avec à la clé une démission forcée ou une crise prolongée à tout le moins qui bloquerait le travail exécutif, chose qu’on ne veut même pas imaginer. La question se pose dès lors de savoir si le poste de Premier ministre, dont la compétence réglementaire flotte dans la pratique, mais qui détient une sorte de faculté implicite d’empêcher le chef de l’Etat, faculté puissante et légitimée par les textes de la Ve République, ne s’avère pas superflu et à la limite dangereux pour la cohésion du pouvoir exécutif. A défaut de changer les termes des articles 5, 13, 20 et 21, comme il avait été prévu dans un premier temps par la Commission Vedel31 - attribution définitive de tout le pouvoir réglementaire et de nomination au Premier ministre en dehors des exceptions strictement entendues de l’article 13 de la Constitution - et dans un second temps par le Comité Balladur32 - attribution au président de la prérogative de déterminer la politique de la nation avec à la clé, cela va de soi, la consécration de la jurisprudence Meyet ce qui n’a pas été retenu -, une confrontation entre les deux têtes de l’exécutif n’est pas à exclure. Aurait-il été plus simple dès lors, de supprimer le Premier ministre ?
Pourquoi, par ailleurs, garder un Premier ministre qui n’a qu’une compétence résiduelle en matière de nomination ? En effet, contrairement à ce qui était prévu pour la répartition du pouvoir réglementaire, on avait une lecture très présidentialiste du pouvoir de nomination en 1958, lors de l’élaboration de la Constitution ce qui fait dire à certains, en plus de la pratique, que le Premier ministre n’a pas de pouvoir propre, mais un pouvoir délégué par le chef de l’Etat en la matière33. Les partisans d’une réforme du pouvoir de nomination, dénonçant des habitudes et des libertés prises avec la logique de la Constitution par les législations successives et cela dès 1958 d’ailleurs ne parviennent pourtant pas à persuader sur le bien-fondé d’une compétence de nomination de droit commun confiée au Premier ministre, le président de la République ne devant intervenir formellement que pour la nomination des militaires et celle de quelques autres hauts fonctionnaires dont la liste serait fixée une fois pour toutes par la Constitution notamment. Un décret en Conseil des ministres ne serait envisageable que dans ce cas de figure. Le Comité Balladur, qui a émis une telle proposition34, semble pécher ici par omission en ce qu’il promeut la procédure des avis parlementaires et des auditions pour la nomination de quelques autorités seulement, sans vouloir l’étendre à toutes les nominations aux emplois civils les plus importants faites par le chef de l’Etat en écartant toute compétence en ce domaine du Premier ministre, sauf délégation de signature de la part du président. Cela eût eu le mérite de clarifier et simplifier et même d’unifier la procédure de nomination avec davantage de transparence dans un système qu’on veut volontiers plus présidentialiste. Dans cette optique, le maintien d’une compétence concurrente du Premier ministre paraît entièrement artificielle. Dit trivialement on déshabille Pierre pour habiller Paul.
En effet, sous le régime actuel c’est une triade textuelle qui régit le pouvoir de nomination de droit commun, celui du chef de l’Etat (art. 13 C, siège d’une clause générale de compétence ) auquel participe par un résidu de prérogatives apparemment propres le Premier ministre (art. 21 C ) dans l’esprit clair et contraignant de l’ordonnance du 28 novembre 1958 sur la nomination aux emplois publics35, la véritable feuille de route en la matière au point d’être devenue l’instrument unique de lecture des deux précédents ce qui ne manque de neutraliser notamment l’article 21 al. 1 in fine et donc l’ébauche d’un pouvoir propre du Premier ministre36. Le président nomme à la fois en Conseil des ministres et par décrets simples (art. 1 et 2 de l’ordonnance), les décrets en Conseil des ministres ne concernant que les emplois déterminés par la liste de l’art. 13 C et de l’ordonnance37. Le Conseil d’Etat a cru bon toutefois devoir transposer la jurisprudence Sicard aux décrets individuels, afin de ménager aussi bien le pouvoir présidentiel que d’aménager des marges propres au Premier ministre, celui-ci pouvant dès lors révoquer et nommer à des postes qui ne relèvent pas de la compétence présidentielle (art. 13 C) mais qui ont été pourvus par celui-ci par des décrets simples38. Si le recours à l’analogie entre deux actes administratifs qui n’ont pourtant pas le même régime juridique dans le fond est opportune du point de vue des équilibres institutionnels, il n’est pas juridiquement profitable en vue d’une définition matérielle des décrets en Conseil des ministres qui demeurent complètement tributaires de l’appréciation du chef de l’Etat et par là, une pomme de discorde entre lui et un Premier ministre conscient de ses prérogatives ou un Premier ministre en période de cohabitation. La présence de celui-ci dans le système, à défaut d’avoir purgé ces incertitudes de droit matériel qui demeurent et sur lesquelles personne ne veut apparemment discuter sérieusement39, ne fait en apparence que compliquer la situation.
On en arrive ainsi à la conclusion qui ne saurait être, les choses étant ce qu’elles sont actuellement, que provisoire et sujette aux contestations les plus légitimes, d’ailleurs bienvenues.
L’analyse des avantages et des inconvénients ne saurait déboucher sur des partis pris de principe. A y voir de très près on ne peut avoir une position catégorique, mais juste une intime conviction qu’il faut sans cesse argumenter. La nôtre est que le Premier ministre apparaît dans tous les cas de figure comme un élément modérateur du système de la Ve République. Si le chef de l’Etat est la clé de voûte du régime, le chef du Gouvernement est la clé de voûte du parlementarisme rationalisé et même, dirions-nous, d’un exécutif sans cessé ramené à la raison. Politiquement, il assure une responsabilité devant le Parlement. Juridiquement et administrativement il représente un irremplaçable instrument de coordination, de gestion et d’exécution des politiques publiques. Sa présence agissante au niveau de la proposition par exemple, dans la procédure de nomination, procédure à laquelle le chef de l’Etat ne peut faire fi, démontre la nécessité en pratique de l’intervention d’un chef du Gouvernement, y compris en Conseil des ministres où il n’y a pas de codécision mais une concertation qui donne à l’autorité suprême de nomination des pistes de réflexion en matière de choix des individus, surtout si, dans la perspective d’une réforme constitutionnelle, les postes à pourvoir restent suspendus à un avis des commissions parlementaires après audition. La suppression du Premier ministre priverait le Conseil d’un aiguilleur politique, administratif et normatif qui assure l’unité de l’expression interministérielle, soit par l’arbitrage entre les exigences et les aspirations de chaque membre du Gouvernement, soit par l’organisation de leurs structures internes. En matière réglementaire, même si la confusion règne actuellement, comme on l’a vu et rend légitime un questionnement sur la place qui revient au Premier ministre, il reste que la préparation et la confection des actes répondant à un souci d’uniformité et de coordination administrative ne peut se passer d’un travail intragouvernemental dont seules peuvent se charger des organes centraux qui ne soient pas des démembrements de l’Etat comme les agency, mais des instances fortement imbriqués au Gouvernement, dépendant d’une autorité individualisable et responsable en droit, à savoir à un « premier entre les ministres », sans qu’il soit nécessaire de l’ériger en autorité hiérarchique - c’est là l’intuition profonde et éprouvée de la Ve République. En outre, il suffirait de faire un effort dans le sens d’une définition matérielle des règlements incombant aux deux têtes de l’exécutif, au prix certes d’un réaménagement de l’ordonnance de novembre 1958 et en combinant - c’est parfaitement possible - les apports des jurisprudences Sicard et Meyet avec à la clé une procédure simplifiée de déclassement automatique de certains décrets « accidentellement » présidentiels. Tout compte fait, à part notre inexorable marche de la vie à la mort, rien n’est irréversible dans ce monde, surtout pas au niveau de compétences dans un Etat de droit.
Notre humble avis est que la suppression de ce poste clé mettrait un terme à la Ve République elle-même qui ne peut se passer de ce « brillant second ». Ce ne serait plus, à ce moment là un perfectionnement des institutions ou encore - le terme en soi est galvaudé - une « modernisation », mais bel et bien un profond changement de régime. A titre personnel nous ne le souhaiterions pas.
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1 - En dénonçant déjà la dyarchie et en déclarant que tout pouvoir émane du chef de l’Etat, le Général de Gaulle est le premier à avoir consacré dans les termes une telle hiérarchie fonctionnelle, cf. Conférence de presse du 31 janvier 1964, in Mémoires d’Espoir et Allocutions et messages, Plon/Omnibus, Paris, 1996, pp. 862-863. Voir aussi en ce sens, L. HAMON, Une République présidentielle ? Institutions et vie politique de la France actuelle, t. 1, Bordas, Paris, 1975, p. 195.
2 - Cf. S. AROMATARIO, La dérive des institutions vers un régime présidentiel, RDP n° 3, mai 2007, p. 731.
3 - JEAN XXIII, « Gaudet Mater Ecclesia », discours d’ouverture du IIe Concile œcuménique du Vatican, in Jean XXIII/Paul VI, Discours au Concile, Le Centurion, Paris, 1966, pp. 59-60.
4 - J.-L. QUERMONNE, L’appareil administratif de l’Etat, Seuil/Points, Paris, 1991, p. 29.
5 - M. C. KESSLER, Le cabinet du Premier ministre et le Secrétariat général du Gouvernement, in F. DE BAECQUE, J.-L. QUERMONNE, Administration et politique sous la Ve République, Presses de Sciences Po, Paris, 1982, p. 69 (p. 70).
6 - Sept secrétaires généraux du Gouvernement seulement depuis l’entrée en vigueur de la Ve République, deux fois moins que les secrétaires généraux de la présidence de la République pendant la même période.
7 - H. OBERDORFF, "L’administration des sommets de l’Etat en France", RFAP n° 83, juillet-septembre 1997, p. 411 (p. 415).
8 - CE, 5 mai 1976, Union des syndicats CFDT des administrations centrales n° 96308, www.legifrance.gouv.fr (publié dans le Lebon)
9 - J. MASSOT, Le chef du Gouvernement en France, Documentation française, 1979, p. 181.
10 - Cf. J. MASSOT, Chef de l’Etat et chef du Gouvernement - Dyarchie et hiérarchie, Documentation française, Paris, 1993, p. 153.
11 - J.-L. BODIGUEL, "Conseils restreints, comités interministériels et réunions interministérielles", in F. DE BAECQUE, J.-L. QUERMONNE, op.cit., p. 139 ; F. DE BAECQUE, Qui gouverne la France ?, PUF, 1976, pp. 122-123.
12 - J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 1re éd., Documentation française, Paris, 1977, pp. 177-186 ; 2e éd., 1986, p. 66.
13 - G. PETERS, R. RHODES, V. WRIGHT, "Administrer au sommet : tendances convergentes et spécificités nationales", RFAP n° 83, juillet-septembre 1997, p. 381 (p. 384).
14 - Dans le sens du pouvoir d’évocation du chef de l’Etat de traiter en Conseil des ministres sous sa signature la plupart du temps des affaires qu’il estime importantes.
15 - Cf. Voir pour le texte de ces lettres, F. DE BAECQUE, op.cit., p. 203. Cf. aussi C. DEBBASCH, L’Elysée dévoilé, Albin Michel, Paris, 1982, pp. 77-82.
16 - Ainsi de Mme Christine Boutin, ministre de la Ville, qui a déclaré le 27 janvier 2008 dans l’émission Dimanche + sur Canal + que si les services du Premier ministre ont fait un bon travail dans les réunions ministérielles, c’est au président seul de rendre les arbitrages subséquents.
17 - A. ROYAN, "Réforme de l’Etat, Sarkozy fixe le cap", Le Figaro, 4 avril 2008.
18 - Cf. D. CUSTOS, "Droits administratifs américain et français : sources et procédures", RIDC n° 2, avril-juin 2007, p. 285.
19 - G. VEDEL, P. DELVOLVE, Droit administratif, t. I, PUF/Thémis, Paris, 1992. De même, le Conseil des ministres que préside le chef de l’Etat, est au sommet de toutes les hiérarchies administratives, D. TURPIN, "La présidence du Conseil des ministres", RDP 1987, p. 873 (p. 884).
20 - J. MASSOT, "Les rapports président de la République Premier ministre - Gouvernement", in AFC, La révision de la Constitution, Economica, Paris, 1993, p. 193.
21 - Le Conseil d’Etat parle d’actes préparatoires à des décisions relevant de la seule compétence du président, voire de simples déclarations d’intention du Gouvernement, CE, 25 novembre 1977, Cie des architectes en chef des bâtiments civils et palais nationaux, Rec., p. 463 ; contra, cf. les conclusions Théry sur CE, 30 mai 1975, Association générale des administrateurs civils, RDP 1975, p. 1721.
22 - Alors qu’un texte de 1981 pose que ces décrets relèvent de la compétence du Premier ministre. Circulaire de mai 1985 : « L’auteur d’un décret est normalement le Premier ministre. Mais ce peut être aussi le président de la République, si la Constitution l’exige, si le décret doit être pris en Conseil des ministres, si une loi l’a prévu ou si un usage l’admet, ainsi que dans les cas où, exceptionnellement, le président, pour des raisons dont il est juge, se réserve cette signature. », cité in D. TURPIN, art.préc., p. 880.
23 - CE, Ass., 27 avril 1962, Sicard, Rec., p. 280, AJDA 1962, p. 284, chron. Galabert et Gentot.
24 - Pour un rapide aperçu, cf. J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 2e éd., op.cit., pp. 145 seq.
25 - CE, 16 octobre 1987, Syndicat des conseillers aux affaires administratives S. Brossard et autres, Rec., p. 311, D. 1988, p. 199, note Chapus.
26 - CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, Rec., p. 327, concl. Kessler, AJDA 1992, p. 643, chron. Maugüé et Schwartz, D. 1993, p. 293, note Gohin, RFDA 1993, p. 55, note Pouyaud ; CE, 9 septembre 1996, Ministre de la Défense / Collas, D. 1997, p. 129, note Gohin : consacre la pratique des déclassements faute desquels un décret signé par le président en Conseil des ministres et modifié depuis par le Premier ministre seul serait frappé, quant aux modifications, d’incompétence, confirmant ainsi CE, 27 avril 1994, Allamigeon et Pageaux, AJDA 1994, p. 904, note Viel.
27 - O. GOHIN, "L’évolution de la jurisprudence Meyet de 1992 sur le pouvoir réglementaire du président de la République", D. 1997, p. 129.
28 - Cf. P. LUPPI, "L’unité du pouvoir réglementaire du Premier ministre et son caractère ab initio", AJDA 2007, p. 1643.
29 - Sans que l’on sache vraiment si on a là une délégation de pouvoir ou de signature de la part d’un chef de l’Etat dont un acte serait modifié ou abrogé par le Premier ministre qui pourrait agir sous une double casquette, de détenteur du pouvoir ou de « délégataire » agissant pour le compte du président, cf. J.-D. DREYFUS, "L’aménagement, par le président de la République, de la répartition des compétences en matière de pouvoir réglementaire", LPA n° 56, 9 mai 1997, p. 4.
30 - Sans pour autant pouvoir le refuser, le contreseing n’étant pas nécessairement à nos yeux un pouvoir discrétionnaire, cf. aussi J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 2e éd., op.cit., p. 160.
31 - Rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution, 15 février 1993, JORF 16 février 1993, p. 2537, spécialement p. 2541, n°s 6-7. Le rapport du Comité Vedel fait siennes les leçons de la jurisprudence éphémère du Conseil d’Etat de 1987 précitée.
32 - Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République « Une Ve République plus démocratique », octobre 2007, pp. 9-18.
33 - J. VEYRET, "L’autorité investie du pouvoir de nomination des fonctionnaires de l’Etat", RFDA 1992, p. 881.
34 - Rapport précité, p. 16.
35 - Plus précisément, ord., n° 58-1136 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat, JORF 29 novembre 1958, p. 10687.
36 - P. YOLKA, "Le pouvoir de nomination du chef de l’Etat sous la Ve République", RDP 1999, p. 719 (p. 727).
37 - A. SOULOUMIAC, Le pouvoir de nomination, t. II, thèse Paris II, 1979, p. 71.
38 - CE, 10 février 1965, Pontillon, Rec., p. 92.
39 - On verra le sort définitif que le Conseil d’Etat, puis le Congrès, réservera à la partie relative au pouvoir de nomination de droit commun au moment de la présentation et du vote de la réforme constitutionnelle.
L’article 20 de la Constitution de la Ve République fait du Premier ministre le chef du Gouvernement et de l’administration de l’Etat. Sa combinaison avec les articles 13 et 21 et la jurisprudence administrative et constitutionnelle fait de lui aussi le détenteur du pouvoir réglementaire de droit commun et le titulaire du pouvoir de nomination à concurrence de la compétence prioritaire en la matière du président de la République. Autorité administrative de premier plan, le Premier ministre doit gérer les affaires du pays dans la perspective des grandes lignes - la fameuse « charte d’action du Gouvernement » comme l’appelaient Pierre Mauroy et Michel Rocard en référence aux engagements du président Mitterrand - dégagées par l’autorité politique et administrative suprême, le président de la République.
Il résulte de ce premier constat qu’au sein même de la dyarchie de l’exécutif une hiérarchie existe1 qui se reflète de différentes manières et qui présuppose avant tout un supérieur et un subordonné dans les fonctions respectives de président de la République et de Premier ministre, le premier ayant souvent, en pratique la compétence de la compétence et le second la seule faculté de s’y soumettre ou se démettre. L’histoire de la Ve République et l’actualité toute récente témoignent de la pérennisation de ce phénomène que les textes ne promeuvent pas à proprement parler. En effet, on ne devrait même pas avoir la tentation, dans l’idéal, de comparer le président et le Premier ministre, les deux fonctions se situant à des niveaux différents de légitimité comme d’action politique et gouvernementale. Cependant, l’esprit de la Ve République et sa pratique, dès 1958, ont progressé de manière inexorable vers une sorte d’ « administrativisation » - le terme est barbare à l’image du processus - de la présidence de la République dont on assiste aujourd’hui à l’aboutissement politique2, quoique pas encore juridique.
C’est avec un regard tourné attentivement vers le passé, mais en « scrutant les signes des temps » comme aurait dit un contemporain de la naissance de la Ve République et grand partisan de réformes dans son domaine3, qu’il faudrait étudier le sujet. Une mise en œuvre purement intellectuelle de la fameuse « théorie du bilan » chère aux administrativistes s’impose ici, afin de peser le pour et le contre d’une institution dont les apparences trompeuses mises en relief par les tenants de la science politique et des médias, recèlent dans le fond une très forte réalité juridique bien enracinée dans les textes constitutionnels et législatifs, la jurisprudence et notre génie juridique national. Quels inconvénients et quels avantages en droit public stricto sensu et plus encore en droit administratif - l’analyse purement constitutionnaliste ayant montré ses limites - au maintien de la fonction de Premier ministre dans le système de la Ve République, ultime horizon pour longtemps encore en tant que cadre institutionnel de l’Etat républicain ? Nous allons tenter d’y répondre de manière très brève - sans étudier tous les problèmes qu’un tel sujet soulève - en nous appuyant, et c’est là un hommage au président Massot, sur un certain nombre de ses ouvrages.
I. Avantages : la sauvegarde des équilibres du droit public institutionnel
Une des caractéristiques principales du Premier ministre, institution à part entière, est d’être le chef incarné d’une forte administration de gestion ou autrement dit, d’une administration exécutante disposant pleinement des moyens d’action qu’elle ne partage avec qui que ce soit, cela alors même que souvent le Premier ministre n’a été vu que comme un simple chef d’état-major politique4 du président de la République. Ce qualificatif n’est certes pas dénué de fondements, mais il ne reflète que l’aspect politique des rapports entre les deux têtes de l’exécutif et très peu l’aspect technique, alors que force est de constater que dans ce domaine, la frontière entre les deux est ténue, les états majors administratifs étant au cœur de l’action politique5. La capacité d’agir politique est souvent fonction des capacités d’information et de coordination techniques, au-delà des projecteurs, des feux de la rampe et des talk-shows. Cette capacité d’information et de coordination est inégalement répartie entre chef de l’Etat et chef du Gouvernement. Entrent en jeu à la fois la composition et les prérogatives des membres des administrations de l’Elysée et de Matignon. Les membres de l’administration présidentielle, recrutés dans la totale discrétion sont sujets au plus petit changement politique ou stratégique survenu à cause des aléas de la vie politique, comme le montre si bien l’actualité, alors que ceux de l’administration de Matignon, pour bénéficier de nominations discrétionnaires n’en sont pas moins recrutés suivant une logique de bonne administration qui les préserve des changements politiques. Si dans le recrutement elyséen le « parrainage » personnel obéit souvent à un esprit de clan et de réseaux politiques, dans celui de Matignon il s’effectue surtout dans un esprit de corps ou de caste de commis de l’Etat ce qui neutralise les engagements par trop partisans - en dehors évidemment de l’entourage immédiat du Premier ministre fait d’hommes de confiance qui toutefois sont pour la plupart tous des hauts fonctionnaires. Au Secrétariat général du Gouvernement, les chargés de missions sont pour la plupart nommés en tout début de carrière à leur sortie de l’ENA et y restent généralement pendant cinq ans. Contrairement au Secrétariat général de la présidence, le Secrétariat général du Gouvernement s’abstient de peser par l’influence, l’ubiquité de sa supervision, sa capacité de décision et d’arbitrage dans la coordination du travail gouvernemental, pour l’ensemble des administrations de l’Etat suffisant pour faire de cet organe la plaque tournante de toute l’information remontant au sommet de l’Etat. Les changements politiques n’ont pas de prise sur une structure qui a vu passer un nombre restreints de chefs et qui s’est inscrite dans la stabilité6, alors que le Secrétariat général et les autres structures de l’administration présidentielles passent, suivant que le président est fort ou faible, d’un statut de centre d’arbitrage politique, à celui d’un super-gouvernement ou tour à tour à un centre de régulation administrative ou de simple entourage présidentiel7. Contrairement au président qui ne saurait être l’interlocuteur de tous les responsables de secteurs de la vie nationale, le Premier ministre est en contacts directs avec le Secrétaire général de la présidence de la République et surveille la bonne marche des administrations centrales et locales par le biais du Secrétariat général du Gouvernement et ses nombreux embranchements qui communiquent avec les ministres et leurs subordonnés, ce que son collègue de l’Elysée ne peut nullement faire, le Secrétariat général de la présidence n’étant pas à proprement parler une administration centrale8. L’administration elyséenne, forte en tout et pour tout d’un peu plus de 700 fonctionnaires ou agents, assure un contact étroit avec les structures gouvernementales, alors que celle de Matignon qui est composée de plus de 5000 personnes assure non seulement le contact avec le président - au niveau des conseillers, chacun ayant son répondant dans chacune des maisons - mais aussi celui entre le Gouvernement et ses organes de décision avec le reste de l’administration. Le cœur de l’Etat administratif bat en fait à Matignon, ce « ministère d’administration générale » comme l’a appelé le président Massot9, auquel sont rattachés outre le SGG, de nombreux services allant d’organismes connus comme le Secrétariat général de la Défense nationale, à une myriade de services sous tutelle directe du Premier ministre, comme le Commissariat à l’énergie atomique, sans oublier les services spécialisés comme le Plan, la CADA ou encore la Documentation française10. On peut le constater facilement, c’est par l’administratif et la gestion quotidienne que le Premier ministre gagne en puissance ce qu’il perd par ailleurs dans le gouvernemental plus vulnérable aux interventions d’un chef de l’Etat jamais absent de la réflexion et de l’action du Gouvernement.
En effet, les présidents de la Ve République ont aussi essayé de concentrer par pans entiers l’activité administrative du Gouvernement et en tout cas de la soustraire à la seule l’autorité du Premier ministre, d’où la raréfaction des conseils de cabinet à Matignon après le départ de Michel Debré en 1962 et la multiplication des conseils restreints ou interministériels à l’Elysée préparés par les comités interministériels tenus à Matignon11 - au niveau de la seule préparation ce qui montre l’efficacité des services du Premier ministre à ce stade dans lequel l’Elysée est complètement absent - et où depuis le Général de Gaulle assiste un conseiller du président de la République sans possibilité d’intervenir12. Le mouvement de concentration autour du chef de l’exécutif, ou la « présidentialisation - personnalisation généralisée »13 des politiques publiques, donnée majeure dans toutes les grandes démocraties actuellement s’est traduit en France par la volonté de faire « moins d’Etat », mais de le faire autour du chef - de l’Etat en l’occurrence - comme réaction aussi à la nébuleuse des services accusés d’incompétence gravitant autour du Premier ministre. Si le Général de Gaulle, autoritaire - dans le sens romain du terme - sans être arbitraire, réunissait des conseils restreints sur toutes les questions et en évoquait14 beaucoup en Conseil des ministres, le président Giscard d’Estaing est allé plus loin en dictant par les célèbres lettres directives un calendrier et un contenu aux travaux du Gouvernement, pratique heureusement révolue15. Cette tentative d’ « escamotage juridique » des prérogatives du Premier ministre a atteint son paroxysme dans la situation actuelle, lorsque le président Sarkozy a rajouté une quatrième partie à l’ordre du jour du Conseil des ministres, traditionnellement en trois parties, intitulée « Points en discussion » et qui vise à rendre les arbitrages interministériels, prérogative primoministérielle, en sa présence. Les ministres ne s’y sont pas trompés qui déclarent dans la presse que c’est le président qui en tout état de cause rend la totalité des arbitrages dans des matières comme par exemple le plan des banlieues et la politique sociale16. Le président Sarkozy a en outre détaché la direction générale de la fonction publique de Matignon pour la rattacher au ministère du Budget et de la réforme de l’Etat, cependant qu’il dirige lui-même désormais cette réforme en se rendant lui-même l’expliquer à Bercy le 4 avril 200817.
Toutefois il n’y a pas là une volonté de montrer que le Premier ministre est dépassé. Si celui-ci devait être supprimé, l’ensemble des services qu’il dirige passeraient plus ou moins sous la tutelle de l’Elysée, complètement démuni et dépourvu de moyens pour gérer le tout. Le Premier ministre, premier gestionnaire de l’Etat, devrait sinon laisser la place à un fédéralisme institutionnel au niveau de l’exécutif, inévitable pour la bonne gestion des affaires publiques, profitant au conglomérat des autorités administratives de même nature que les agency américaines dont l’activité et les compétences fractionnent le pouvoir exécutif d’un pays déjà marqué par le fédéralisme territorial18, ce qui n’est pas le cas de la France à moins de pousser la logique de la décentralisation trop loin et de recréer cet agrégat de provinces que dénonçait déjà Mirabeau à l’aube de la Révolution française en 1789.
II. Inconvénients : les incertitudes en matière de droit administratif matériel
Le maintien du poste de Premier ministre dans un moment où l’interventionnisme tous azimut du président de la République est érigé en doctrine ne contribue pourtant pas à clarifier les situations complexes qui résultent des deux pouvoirs réglementaires des deux têtes de l’exécutif et des deux pouvoirs concurrents de nomination. Les deux ont un lien évident et direct entre eux tant institutionnellement - l’exercice de ces droits est façonné par les habitudes prises en Conseil des ministres - que matériellement, les deux ayant trait à des compétences suprêmes en matière d’édiction d’actes administratifs (réglementaires et individuels).
Dans leur traité de droit administratif, Georges Vedel et Pierre Delvolvé ont affirmé que le président de la République est chef hiérarchique de l’administration, donc chef suprême de celle-ci19. Cette affirmation posée par deux des plus grands de nos auteurs pourrait laisser perplexe dans la mesure où elle ne manque pas d’avoir des répercussions sur la perception qu’on a des pouvoirs du président d’empiéter sur le domaine administratif propre au chef du Gouvernement que la Constitution rend chef de l’administration (art. 20-21 C). Qu’en sera-t-il dans l’avenir de la « doctrine Tricot » sur les décrets du Premier ministre signés par le président de la République20, de la définition des décrets en Conseil des ministres, de leurs modification ou abrogation ? Qu’en sera-t-il aussi de nominations de hauts fonctionnaires, notamment par rapport à l’ordonnance du 28 novembre 1958 sur la nomination aux emplois publics qui, pour relevant en grande partie du Premier ministre, n’en font pas moins souvent objet d’une procédure d’évocation par le chef de l’Etat en Conseil des ministres ? Il faut s’efforcer de répondre à ces deux questions avant de donner une réponse à notre interrogation principale, à savoir s’il faudrait oui non supprimer le poste de Premier ministre.
La combinaison des articles 9, 13, 36, 39 de la Constitution rend le Conseil des ministres une instance délibérative mais non décisionnelle à proprement parler21 - on scelle des projets déjà préparés et ficelés par le travail gouvernemental - où la figure centrale est celle du président de la République et non pas du chef du Gouvernement dont la présence n’est pas absolument requise en son sein. Un ensemble de règles coutumières régissent cette structure, règles non écrites pour la plupart inconnues du grand public. Ainsi de celles qui se sont établies depuis la présidence du Général de Gaulle et qui ont permis par exemple le dessaisissement convenu de la compétence de principe du Premier ministre en matière réglementaire au profit de la signature exclusivement par le chef de l’Etat des décrets dits « simples » n’exigeant pas un passage en Conseil des ministres, d’abord en matière d’attribution de compétences et de composition des équipes ministérielles, ce qu’une circulaire de 1985 - du Premier ministre - a consacré dans des termes pour le moins étonnants22, ensuite dans un grand nombre de domaines dès lors que le président y tenait particulièrement. La jurisprudence Sicard a toutefois dès 1962 essayé d’encadrer ce véritable transfert de la compétence de droit commun au président, en rendant sa signature superflue dans ces décrets dès lors que le contreseing du Premier ministre y était apposé sans en faire pour autant un élément d’illégalité de l’acte ainsi pris et en précisant que de tels actes, relevant de prérogatives primoministérielles, pourraient être modifiés ou abrogés par ce dernier directement, sans que le président ait à signer les actes subséquents23. Une certaine technique d’ajustement du pouvoir réglementaire au sein de l’exécutif a ainsi vu le jour au profit du président, mais qui ne rend pas pour autant le processus irréversible au détriment d’un Premier ministre dont on peut se demander en la matière, alors qu’il est titulaire de la compétence de principe, s’il n’est pas un peu de trop, la confection à quatre mains d’un acte administratif suprême n’étant pas la plus heureuse des circonstances. Ce qui est bien plus grave et qui se traduit par une véritable dépossession du Premier ministre est la catégorie coutumière, consacrée par la jurisprudence du Conseil d’Etat, des décrets pris en Conseil des ministres - Conseil des ministres entendu (décret pris en vertu d’un texte) ou après avis du Conseil des ministres (décret pris en vertu du pouvoir d’évocation du chef de l’Etat)24. Rares étant les textes constitutionnels en la matière - article 36 sur l’état de siège - et discutables juridiquement ceux législatifs, la plupart du temps les décrets qui relèvent normalement du Premier ministre, peuvent avoir pour auteur unique le président de la République, si celui-ci décide d’en inscrire la discussion et la délibération à l’ordre du jour en Conseil des ministres. En effet, le Conseil d’Etat considère, non sans avoir hésité25, que tous les décrets pris en Conseil des ministres ne peuvent avoir pour auteur que le président, celui-ci bénéficiant en pareil cas d’un véritable transfert de compétence, irréversible pour le Premier ministre, à moins que celui-ci n’obtienne du chef de l’Etat le déclassement de ces décrets pour les faire revenir dans le domaine de sa compétence, afin de les modifier ou de les abroger26. Cette jurisprudence administrative de principe rend le chef de l’Etat maître de la répartition des compétences en matière de pouvoir réglementaire, voire de leur attribution, alors que ce n’est qu’un pouvoir constitué sans prérogatives constituantes permanentes27. Cette pratique bat en brèche la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le pouvoir réglementaire unitaire et ab initio du Premier ministre28 et rend flottante la compétence réglementaire en en dédoublant le titulaire29, ce qui n’a pas manqué de donner lieu à des cafouillages procéduraux, le déclassement étant long et usant.
Outre les problèmes juridiques qu’une telle doctrine soulève en soi et qu’on vient de rappeler incidemment, elle pose aussi le problème de la place d’un Premier ministre dans un système de transferts successifs dans le domaine normatif, non pas tant du fait de l’abandon de ce qui est devenue une « compétence flottante mais qui ne coule pas », que du fait des complications qui pourraient résulter d’une mésentente prolongée entre lui, détenteur d’un pouvoir incertain et le président, détenteur d’un certain pouvoir dans ce domaine comme on l’a vu. On peut imaginer que dans un contexte conflictuel - possible même dans le système quinquennal pourvu qu’on ait à faire à deux fortes personnalités dont un Premier ministre, véritable chef de la majorité et convaincu de sa légitimité parlementaire - le chef du Gouvernement refuse l’inscription d’un décret de sa compétence à l’ordre du jour ou retarde indéfiniment son contreseing30 à un décret simple ou en Conseil des ministres ou pire encore, prenne les devants en signant un décret destiné à la délibération en Conseil des ministres ou réservé à la signature du président. Il en résulterait une crise dont le Premier ministre sortirait juridiquement victorieux sur le plan des principes, mais assurément perdant sur le plan politique avec à la clé une démission forcée ou une crise prolongée à tout le moins qui bloquerait le travail exécutif, chose qu’on ne veut même pas imaginer. La question se pose dès lors de savoir si le poste de Premier ministre, dont la compétence réglementaire flotte dans la pratique, mais qui détient une sorte de faculté implicite d’empêcher le chef de l’Etat, faculté puissante et légitimée par les textes de la Ve République, ne s’avère pas superflu et à la limite dangereux pour la cohésion du pouvoir exécutif. A défaut de changer les termes des articles 5, 13, 20 et 21, comme il avait été prévu dans un premier temps par la Commission Vedel31 - attribution définitive de tout le pouvoir réglementaire et de nomination au Premier ministre en dehors des exceptions strictement entendues de l’article 13 de la Constitution - et dans un second temps par le Comité Balladur32 - attribution au président de la prérogative de déterminer la politique de la nation avec à la clé, cela va de soi, la consécration de la jurisprudence Meyet ce qui n’a pas été retenu -, une confrontation entre les deux têtes de l’exécutif n’est pas à exclure. Aurait-il été plus simple dès lors, de supprimer le Premier ministre ?
Pourquoi, par ailleurs, garder un Premier ministre qui n’a qu’une compétence résiduelle en matière de nomination ? En effet, contrairement à ce qui était prévu pour la répartition du pouvoir réglementaire, on avait une lecture très présidentialiste du pouvoir de nomination en 1958, lors de l’élaboration de la Constitution ce qui fait dire à certains, en plus de la pratique, que le Premier ministre n’a pas de pouvoir propre, mais un pouvoir délégué par le chef de l’Etat en la matière33. Les partisans d’une réforme du pouvoir de nomination, dénonçant des habitudes et des libertés prises avec la logique de la Constitution par les législations successives et cela dès 1958 d’ailleurs ne parviennent pourtant pas à persuader sur le bien-fondé d’une compétence de nomination de droit commun confiée au Premier ministre, le président de la République ne devant intervenir formellement que pour la nomination des militaires et celle de quelques autres hauts fonctionnaires dont la liste serait fixée une fois pour toutes par la Constitution notamment. Un décret en Conseil des ministres ne serait envisageable que dans ce cas de figure. Le Comité Balladur, qui a émis une telle proposition34, semble pécher ici par omission en ce qu’il promeut la procédure des avis parlementaires et des auditions pour la nomination de quelques autorités seulement, sans vouloir l’étendre à toutes les nominations aux emplois civils les plus importants faites par le chef de l’Etat en écartant toute compétence en ce domaine du Premier ministre, sauf délégation de signature de la part du président. Cela eût eu le mérite de clarifier et simplifier et même d’unifier la procédure de nomination avec davantage de transparence dans un système qu’on veut volontiers plus présidentialiste. Dans cette optique, le maintien d’une compétence concurrente du Premier ministre paraît entièrement artificielle. Dit trivialement on déshabille Pierre pour habiller Paul.
En effet, sous le régime actuel c’est une triade textuelle qui régit le pouvoir de nomination de droit commun, celui du chef de l’Etat (art. 13 C, siège d’une clause générale de compétence ) auquel participe par un résidu de prérogatives apparemment propres le Premier ministre (art. 21 C ) dans l’esprit clair et contraignant de l’ordonnance du 28 novembre 1958 sur la nomination aux emplois publics35, la véritable feuille de route en la matière au point d’être devenue l’instrument unique de lecture des deux précédents ce qui ne manque de neutraliser notamment l’article 21 al. 1 in fine et donc l’ébauche d’un pouvoir propre du Premier ministre36. Le président nomme à la fois en Conseil des ministres et par décrets simples (art. 1 et 2 de l’ordonnance), les décrets en Conseil des ministres ne concernant que les emplois déterminés par la liste de l’art. 13 C et de l’ordonnance37. Le Conseil d’Etat a cru bon toutefois devoir transposer la jurisprudence Sicard aux décrets individuels, afin de ménager aussi bien le pouvoir présidentiel que d’aménager des marges propres au Premier ministre, celui-ci pouvant dès lors révoquer et nommer à des postes qui ne relèvent pas de la compétence présidentielle (art. 13 C) mais qui ont été pourvus par celui-ci par des décrets simples38. Si le recours à l’analogie entre deux actes administratifs qui n’ont pourtant pas le même régime juridique dans le fond est opportune du point de vue des équilibres institutionnels, il n’est pas juridiquement profitable en vue d’une définition matérielle des décrets en Conseil des ministres qui demeurent complètement tributaires de l’appréciation du chef de l’Etat et par là, une pomme de discorde entre lui et un Premier ministre conscient de ses prérogatives ou un Premier ministre en période de cohabitation. La présence de celui-ci dans le système, à défaut d’avoir purgé ces incertitudes de droit matériel qui demeurent et sur lesquelles personne ne veut apparemment discuter sérieusement39, ne fait en apparence que compliquer la situation.
On en arrive ainsi à la conclusion qui ne saurait être, les choses étant ce qu’elles sont actuellement, que provisoire et sujette aux contestations les plus légitimes, d’ailleurs bienvenues.
L’analyse des avantages et des inconvénients ne saurait déboucher sur des partis pris de principe. A y voir de très près on ne peut avoir une position catégorique, mais juste une intime conviction qu’il faut sans cesse argumenter. La nôtre est que le Premier ministre apparaît dans tous les cas de figure comme un élément modérateur du système de la Ve République. Si le chef de l’Etat est la clé de voûte du régime, le chef du Gouvernement est la clé de voûte du parlementarisme rationalisé et même, dirions-nous, d’un exécutif sans cessé ramené à la raison. Politiquement, il assure une responsabilité devant le Parlement. Juridiquement et administrativement il représente un irremplaçable instrument de coordination, de gestion et d’exécution des politiques publiques. Sa présence agissante au niveau de la proposition par exemple, dans la procédure de nomination, procédure à laquelle le chef de l’Etat ne peut faire fi, démontre la nécessité en pratique de l’intervention d’un chef du Gouvernement, y compris en Conseil des ministres où il n’y a pas de codécision mais une concertation qui donne à l’autorité suprême de nomination des pistes de réflexion en matière de choix des individus, surtout si, dans la perspective d’une réforme constitutionnelle, les postes à pourvoir restent suspendus à un avis des commissions parlementaires après audition. La suppression du Premier ministre priverait le Conseil d’un aiguilleur politique, administratif et normatif qui assure l’unité de l’expression interministérielle, soit par l’arbitrage entre les exigences et les aspirations de chaque membre du Gouvernement, soit par l’organisation de leurs structures internes. En matière réglementaire, même si la confusion règne actuellement, comme on l’a vu et rend légitime un questionnement sur la place qui revient au Premier ministre, il reste que la préparation et la confection des actes répondant à un souci d’uniformité et de coordination administrative ne peut se passer d’un travail intragouvernemental dont seules peuvent se charger des organes centraux qui ne soient pas des démembrements de l’Etat comme les agency, mais des instances fortement imbriqués au Gouvernement, dépendant d’une autorité individualisable et responsable en droit, à savoir à un « premier entre les ministres », sans qu’il soit nécessaire de l’ériger en autorité hiérarchique - c’est là l’intuition profonde et éprouvée de la Ve République. En outre, il suffirait de faire un effort dans le sens d’une définition matérielle des règlements incombant aux deux têtes de l’exécutif, au prix certes d’un réaménagement de l’ordonnance de novembre 1958 et en combinant - c’est parfaitement possible - les apports des jurisprudences Sicard et Meyet avec à la clé une procédure simplifiée de déclassement automatique de certains décrets « accidentellement » présidentiels. Tout compte fait, à part notre inexorable marche de la vie à la mort, rien n’est irréversible dans ce monde, surtout pas au niveau de compétences dans un Etat de droit.
Notre humble avis est que la suppression de ce poste clé mettrait un terme à la Ve République elle-même qui ne peut se passer de ce « brillant second ». Ce ne serait plus, à ce moment là un perfectionnement des institutions ou encore - le terme en soi est galvaudé - une « modernisation », mais bel et bien un profond changement de régime. A titre personnel nous ne le souhaiterions pas.
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1 - En dénonçant déjà la dyarchie et en déclarant que tout pouvoir émane du chef de l’Etat, le Général de Gaulle est le premier à avoir consacré dans les termes une telle hiérarchie fonctionnelle, cf. Conférence de presse du 31 janvier 1964, in Mémoires d’Espoir et Allocutions et messages, Plon/Omnibus, Paris, 1996, pp. 862-863. Voir aussi en ce sens, L. HAMON, Une République présidentielle ? Institutions et vie politique de la France actuelle, t. 1, Bordas, Paris, 1975, p. 195.
2 - Cf. S. AROMATARIO, La dérive des institutions vers un régime présidentiel, RDP n° 3, mai 2007, p. 731.
3 - JEAN XXIII, « Gaudet Mater Ecclesia », discours d’ouverture du IIe Concile œcuménique du Vatican, in Jean XXIII/Paul VI, Discours au Concile, Le Centurion, Paris, 1966, pp. 59-60.
4 - J.-L. QUERMONNE, L’appareil administratif de l’Etat, Seuil/Points, Paris, 1991, p. 29.
5 - M. C. KESSLER, Le cabinet du Premier ministre et le Secrétariat général du Gouvernement, in F. DE BAECQUE, J.-L. QUERMONNE, Administration et politique sous la Ve République, Presses de Sciences Po, Paris, 1982, p. 69 (p. 70).
6 - Sept secrétaires généraux du Gouvernement seulement depuis l’entrée en vigueur de la Ve République, deux fois moins que les secrétaires généraux de la présidence de la République pendant la même période.
7 - H. OBERDORFF, "L’administration des sommets de l’Etat en France", RFAP n° 83, juillet-septembre 1997, p. 411 (p. 415).
8 - CE, 5 mai 1976, Union des syndicats CFDT des administrations centrales n° 96308, www.legifrance.gouv.fr (publié dans le Lebon)
9 - J. MASSOT, Le chef du Gouvernement en France, Documentation française, 1979, p. 181.
10 - Cf. J. MASSOT, Chef de l’Etat et chef du Gouvernement - Dyarchie et hiérarchie, Documentation française, Paris, 1993, p. 153.
11 - J.-L. BODIGUEL, "Conseils restreints, comités interministériels et réunions interministérielles", in F. DE BAECQUE, J.-L. QUERMONNE, op.cit., p. 139 ; F. DE BAECQUE, Qui gouverne la France ?, PUF, 1976, pp. 122-123.
12 - J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 1re éd., Documentation française, Paris, 1977, pp. 177-186 ; 2e éd., 1986, p. 66.
13 - G. PETERS, R. RHODES, V. WRIGHT, "Administrer au sommet : tendances convergentes et spécificités nationales", RFAP n° 83, juillet-septembre 1997, p. 381 (p. 384).
14 - Dans le sens du pouvoir d’évocation du chef de l’Etat de traiter en Conseil des ministres sous sa signature la plupart du temps des affaires qu’il estime importantes.
15 - Cf. Voir pour le texte de ces lettres, F. DE BAECQUE, op.cit., p. 203. Cf. aussi C. DEBBASCH, L’Elysée dévoilé, Albin Michel, Paris, 1982, pp. 77-82.
16 - Ainsi de Mme Christine Boutin, ministre de la Ville, qui a déclaré le 27 janvier 2008 dans l’émission Dimanche + sur Canal + que si les services du Premier ministre ont fait un bon travail dans les réunions ministérielles, c’est au président seul de rendre les arbitrages subséquents.
17 - A. ROYAN, "Réforme de l’Etat, Sarkozy fixe le cap", Le Figaro, 4 avril 2008.
18 - Cf. D. CUSTOS, "Droits administratifs américain et français : sources et procédures", RIDC n° 2, avril-juin 2007, p. 285.
19 - G. VEDEL, P. DELVOLVE, Droit administratif, t. I, PUF/Thémis, Paris, 1992. De même, le Conseil des ministres que préside le chef de l’Etat, est au sommet de toutes les hiérarchies administratives, D. TURPIN, "La présidence du Conseil des ministres", RDP 1987, p. 873 (p. 884).
20 - J. MASSOT, "Les rapports président de la République Premier ministre - Gouvernement", in AFC, La révision de la Constitution, Economica, Paris, 1993, p. 193.
21 - Le Conseil d’Etat parle d’actes préparatoires à des décisions relevant de la seule compétence du président, voire de simples déclarations d’intention du Gouvernement, CE, 25 novembre 1977, Cie des architectes en chef des bâtiments civils et palais nationaux, Rec., p. 463 ; contra, cf. les conclusions Théry sur CE, 30 mai 1975, Association générale des administrateurs civils, RDP 1975, p. 1721.
22 - Alors qu’un texte de 1981 pose que ces décrets relèvent de la compétence du Premier ministre. Circulaire de mai 1985 : « L’auteur d’un décret est normalement le Premier ministre. Mais ce peut être aussi le président de la République, si la Constitution l’exige, si le décret doit être pris en Conseil des ministres, si une loi l’a prévu ou si un usage l’admet, ainsi que dans les cas où, exceptionnellement, le président, pour des raisons dont il est juge, se réserve cette signature. », cité in D. TURPIN, art.préc., p. 880.
23 - CE, Ass., 27 avril 1962, Sicard, Rec., p. 280, AJDA 1962, p. 284, chron. Galabert et Gentot.
24 - Pour un rapide aperçu, cf. J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 2e éd., op.cit., pp. 145 seq.
25 - CE, 16 octobre 1987, Syndicat des conseillers aux affaires administratives S. Brossard et autres, Rec., p. 311, D. 1988, p. 199, note Chapus.
26 - CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, Rec., p. 327, concl. Kessler, AJDA 1992, p. 643, chron. Maugüé et Schwartz, D. 1993, p. 293, note Gohin, RFDA 1993, p. 55, note Pouyaud ; CE, 9 septembre 1996, Ministre de la Défense / Collas, D. 1997, p. 129, note Gohin : consacre la pratique des déclassements faute desquels un décret signé par le président en Conseil des ministres et modifié depuis par le Premier ministre seul serait frappé, quant aux modifications, d’incompétence, confirmant ainsi CE, 27 avril 1994, Allamigeon et Pageaux, AJDA 1994, p. 904, note Viel.
27 - O. GOHIN, "L’évolution de la jurisprudence Meyet de 1992 sur le pouvoir réglementaire du président de la République", D. 1997, p. 129.
28 - Cf. P. LUPPI, "L’unité du pouvoir réglementaire du Premier ministre et son caractère ab initio", AJDA 2007, p. 1643.
29 - Sans que l’on sache vraiment si on a là une délégation de pouvoir ou de signature de la part d’un chef de l’Etat dont un acte serait modifié ou abrogé par le Premier ministre qui pourrait agir sous une double casquette, de détenteur du pouvoir ou de « délégataire » agissant pour le compte du président, cf. J.-D. DREYFUS, "L’aménagement, par le président de la République, de la répartition des compétences en matière de pouvoir réglementaire", LPA n° 56, 9 mai 1997, p. 4.
30 - Sans pour autant pouvoir le refuser, le contreseing n’étant pas nécessairement à nos yeux un pouvoir discrétionnaire, cf. aussi J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 2e éd., op.cit., p. 160.
31 - Rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution, 15 février 1993, JORF 16 février 1993, p. 2537, spécialement p. 2541, n°s 6-7. Le rapport du Comité Vedel fait siennes les leçons de la jurisprudence éphémère du Conseil d’Etat de 1987 précitée.
32 - Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République « Une Ve République plus démocratique », octobre 2007, pp. 9-18.
33 - J. VEYRET, "L’autorité investie du pouvoir de nomination des fonctionnaires de l’Etat", RFDA 1992, p. 881.
34 - Rapport précité, p. 16.
35 - Plus précisément, ord., n° 58-1136 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat, JORF 29 novembre 1958, p. 10687.
36 - P. YOLKA, "Le pouvoir de nomination du chef de l’Etat sous la Ve République", RDP 1999, p. 719 (p. 727).
37 - A. SOULOUMIAC, Le pouvoir de nomination, t. II, thèse Paris II, 1979, p. 71.
38 - CE, 10 février 1965, Pontillon, Rec., p. 92.
39 - On verra le sort définitif que le Conseil d’Etat, puis le Congrès, réservera à la partie relative au pouvoir de nomination de droit commun au moment de la présentation et du vote de la réforme constitutionnelle.
1 commentaires:
Peut on également considérer que le premier ministre, en tant que "fusible" a également pour fonction de mettre fin, par une démission plus ou moins forcée, à une situation de mécontentement populaire? Lorsque les électeurs ne sont pas en accord avec la politique poursuivie, pousser le premier ministre vers la sortie peut être un moyen pour le président de montrer qu'il prend en compte ce mécontentement et ainsi retrouver un peu de popularité.
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