Le gouvernement métropolitain au Brésil : l’avenir de l’aire métropolitaine de Sao Paulo

Par Ligia Villas Boas Gabbi
Doctorante en science politique à l'Université Panthéon-Assas Paris II

Le texte est un extrait du mémoire « Gouverner une mégapole : l’expérience de Sao Paulo » présenté et soutenu à l’Université Panthéon-Assas en septembre 2007 sous la direction de M. le professeur Jacques CHEVALLIER.

À l’heure où les Français se questionnent sur le projet du Grand Paris, il serait intéressant d’analyser le déroulement législatif et juridique concernant une autre aire métropolitaine : celle de Sao Paulo. Comprenant une population estimée de 17 millions d’habitants en 2001 (IBGE), la région métropolitaine de Sao Paulo englobe 39 villes. La structure administrative mise en place pour gérer cette aire métropolitaine date des années 1960 et 1970 et son but ne diffère pas de celui des autres structures métropolitaines : « la nécessité de faire correspondre le système institutionnel urbain avec le développement économique et social des territoires » a amené les pouvoirs publics à établir des régions métropolitaines aux États-Unis, en Grande-Bretagne, aux Pays-Bas et au Canada¹ .

La région métropolitaine de Sao Paulo (RMSP) connaît une dépendance vis-à-vis du pouvoir fédéré : majoritairement dirigé par l’État de Sao Paulo, l’appareil métropolitain n’a pas la même autonomie financière ni la même légitimité politique que d’autres métropoles. Accusée d’être peu représentative de la volonté des municipalités, la structure métropolitaine de São Paulo est fondée sur une loi remontant à l’époque de la dictature. Le projet de révision qui se trouve à l’Assemblée législative de l’État de Sao Paulo² maintient cette structure dans la dépendance de l’appareil administratif fédéré³ (I). La nécessité d’intégration des politiques publiques au niveau métropolitain, cependant pousse à la modification de ses fonctions : les amendements proposés par les députés fédérés montrent que la RMSP tend à être considérée comme une structure de coopération intergouvernementale (II).

I. L’organisation métropolitaine sous contrôle fédéré

Datant de 1974⁴, la RMSP fait partie du premier mouvement d’organisation des gouvernements métropolitains ; elle s’éloigne des structures supracommunales en raison de l’influence prépondérante du gouvernement de l’État de Sao Paulo. La gestion métropolitaine manque de légitimité et d’autonomie et la révision proposée par un projet de loi fédéré soumis à l’Assemblée législative de l’État de Sao Paulo ne devait pas changer cette situation.

L’État fédéré détient le contrôle de toutes les actions entreprises dans la RMSP : il est compétent pour « la réalisation de la planification de la RMSP », pour « l’élaboration de programmes et projets des services publics d’intérêt métropolitain » et pour « l’organisation du système de la RMSP »⁵. Il a créé ainsi le système de planification et d’administration métropolitaine (SPAM⁶) réunissant sous la direction d’un service administratif fédéré plusieurs fonctions : le conseil délibératif de la RMSP (CODEGRAN⁷), le conseil consultatif de la RMSP (CONSULTI⁸), le fonds de financement et d’investissement métropolitain, l’entreprise métropolitaine de transports urbains (EMTU⁹) et l’entreprise métropolitaine de planification de la « Grande São Paulo » (EMPLASA¹⁰)¹¹.

Les déplacements successifs des structures métropolitaines au sein de l’appareil fédéré démontrent que celui-ci ne confère guère d’importance aux questions métropolitaines : le service fédéré des affaires métropolitaines était spécifiquement chargé de la gestion métropolitaine jusqu’à 1995, le SPAM était alors cantonné au secteur du transport métropolitain ; en 2003, les structures administratives métropolitaines ont été transférées au service fédéré de l’économie et de la planification à l’exception de l’entreprise métropolitaine des transports urbains¹². L’organisation métropolitaine n’est pas capable de mettre en marche des actions métropolitaines : les plans et les projets élaborés par la technocratie de l’EMPLASA ne sont pas réellement appliqués¹³. Comme le dit le député fédéré Rodrigo Garcia : « la région métropolitaine de São Paulo existe depuis des années ; la ville a augmenté, les municipalités de l’entourage aussi et à peine un ou deux projets ont été menés »¹⁴.

La faible capacité de la RMSP de produire des actions publiques métropolitaines est liée au peu d’espace consacré aux municipalités. L’exécutif fédéré exerce une influence directe sur les postes de direction des structures métropolitaines et sur les décisions entreprises par la structure métropolitaine : le conseil délibératif de la RMSP est formé de cinq membres dont trois sont nommés par le gouverneur¹⁵ ; les décisions du conseil consultatif de la RMSP (seule structure où les maires participent) n’obligent pas le conseil délibératif¹⁶. La structure métropolitaine n’a pas su construire un lieu de débat entre les municipalités et l’État de São Paulo, ni entre les municipalités elles-mêmes : la réduction de la fréquence du nombre de réunions des deux conseils traduit l’échec de la RMSP en tant qu’instance représentative du pouvoir métropolitain¹⁷. Cette logique a entrainé une planification et un pilotage des actions publiques fragmentées : comme les réseaux techniques d’infrastructure urbaine sont presque entièrement contrôlés par l’État fédéré, les municipalités ne participent pas à la prise de décisions qui les concernaient directement¹⁸.

Sans démembrer la structure métropolitaine de l’organigramme administratif fédérée, le projet de loi fédéré nº 6/2005 a cherché à adapter la structure administrative de la RMSP aux dispositions de la Constitution de 1988, n’étant pas encore adoptée ni votée par l’Assemblée : il élargit la composition des membres des conseils par la présence paritaire de représentants des municipalités et de l’exécutif fédéré dans le conseil délibératif et par la présence de représentants de la société civile, de l’exécutif et du législatif des municipalités de la RMSP dans le conseil consultatif ; la fonction de celui-ci est de donner un avis sur les questions métropolitaines à la demande du conseil délibératif, de formuler des propositions pour être débattues par le conseil délibératif et de suggérer la création de conseils thématiques. Le pouvoir de décision très fort de l’État fédéré (il serait le seul à avoir 50% de voix au conseil délibératif) risque cependant d’interdire la cohérence des politiques publiques. Le projet prévoit la création d’une administration indépendante dotée d’autonomie de gestion et de finance pour élaborer les plans et les projets pour la RMSP ; il prévoit encore la possibilité pour les municipalités de la RMSP de s’organiser en subrégions afin de mener des actions de planification et d’exécution d’intérêt commun.

II. La nécessité d’une entité intégratrice des politiques publiques au niveau métropolitain

À en juger par le projet de loi présenté à l’Assemblée et les discours des députés, les tendances actuelles sont en faveur de la conservation de la RMSP dans l’organigramme administratif fédéré¹⁹ ; les conseils métropolitains par contre sont appelés à se transformer en instance de concertation et d’intégration des politiques publiques. Le député fédéré Rodrigo Garcia regrette que le projet de loi n’ait pas inclus le niveau fédéral dans le débat des questions métropolitaines : « je crois que l’on doit profiter de cette opportunité et faire avancer la législation pour incorporer également la position du gouvernement fédéral » ; certains projets d’amendement du projet de loi présentés par les députés incluent un représentant de l’État fédéral dans la composition du conseil délibératif. L’adjonction d’autres acteurs dans le débat métropolitain est une nécessité incontournable : depuis que le projet à été présenté à l’Assemblée, les députés ont présenté cinquante-neuf amendements dont la majorité propose la participation de la société civile dans le conseil délibératif selon la proportion suivante : trente-neuf représentants des municipalités, trente-neuf représentants de la société civile organisée (entités patronales, syndicats, universités, associations, ONG) et trente-neuf représentants de l’État fédéré.

La coordination des politiques publiques répond à un besoin des municipalités : l’ambigüité de la norme constitutionnelle produit un système parallèle où le niveau fédéré et le niveau municipal s’occupent de la prestation d’un même service public. Pour le député fédéral Arnaldo de Abreu Madeira, ancien conseiller municipal la ville aurait ainsi deux maires : le maire et le gouverneur²⁰. La séparation des compétences entre les différents niveaux prévue par la Constitution de 1988 obéit à la logique du fédéralisme coopératif dans lequel certaines compétences sont distribuées en raison de leur importance aux trois niveaux de gouvernement²¹ : c’est le cas du système de santé publique et de logement à caractère social, par exemple. Dans le cas de São Paulo, l’État fédéré est responsable pour le domaine d’infrastructure urbaine (services de métro, d’assainissement urbain et d’électricité) pour des raisons historiques. Pendant plusieurs années, la voix des municipalités de la RMSP n’était pas prise en considération : « les entreprises publiques d’assainissement, des transports, de l’électricité liées au gouvernement de l’État définissent et développent leurs programmes indépendamment des intérêts urbains ou sociaux plus généraux »²².

Le service de santé public est l’un des premiers à avoir été décentralisé avec la publication de la loi 8.080/90 qui établit le « système unique de santé » (SUS). Facultatif pour les municipalités, le SUS permet la municipalisation de la gestion du service de santé, l’universalisation de l’accès aux soins et la participation fédérale au financement du système et la participation sociale ; en 2000, 99% des municipalités ont adhéré au SUS, ce qui démontre le succès de cette politique²³. L’implantation du SUS dans les municipalités de la RMSP a augmenté le nombre de places dans les hôpitaux. Le service de santé dans la RMSP obéit à une logique microrégionale : quelques municipalités (São Paulo, Santo André et Mauá) ont organisé des services plus complets que d’autres, attirant ainsi la population des villes voisines²⁴. Selon l’étude menée par Aylene Bousquat et Vânia Barbosa do Nascimento, le nombre de voyages réalisés dans le territoire de la RMSP motivé par un traitement de santé est élevé et démontre la logique régionale des services de santé : en 1997, de 31.432.000 voyages quotidiens dans la RMSP, 1.200.000 (3,8%) ont été motivées par des questions de santé²⁵. La faible articulation des politiques de santé concernant les villes en conurbation a provoqué une surcharge dans quelques municipalités en dépit des autres, créant une forte tension entre les municipalités des microrégions de la RMSP.

Dans le secteur du logement social après la suppression du BNH²⁶, il n’existait pas de système institutionnel qui intégrait les politiques des différents niveaux de gouvernement²⁷ : la loi nº 11.124 de 6 juin 2005 est venue fournir les moyens d’intégrer les politiques de logements fédérales, fédérées et municipales par l’établissement d’un système national de logement social (SNHIS²⁸) à l’instar du SUS. En août 2006, le conseil gérant le SNHIS a approuvé la résolution traitant des termes du contrat d’adhésion des États à ce système, ce qui devrait stimuler l’organisation d’un système similaire à l’échelle fédérée²⁹ ; l’État de São Paulo n’a pas encore créé un tel système³⁰. Selon l’article 17 de la loi n° 11.124/05, « les États fédérés adhérents du SNHIS doivent agir comme articulateurs des actions du secteur du logement dans leur territoire » ; ils doivent promouvoir « l'intégration des plans de logement des villes, des plans de développement régional » et coordonner les actions « intégrées qui exigent des interventions intermunicipales ».

Le manque de logement à São Paulo s’est aggravé au cours des années 1980 avec l’augmentation du nombre de favelas et de lotissements irréguliers : la construction de logements sociaux entreprise par les politiques fédérés s’est concentrée dans les villes de la campagne de l’État de São Paulo ; à la même époque la région métropolitaine et la ville de São Paulo ont été laissées pour compte en raison de « l’inexistence de terrain adéquat et à bon prix »³¹. Seulement entre 2003 et 2006 les constructions dans les régions métropolitaines (São Paulo, Santos et Campinas) dépassent le nombre de constructions dans la campagne³².


Après la Constitution de 1988, les transferts de compétences concernant les services sociaux n’ont pas été suivis par le transfert des moyens financiers : ayant une capacité d’investissement insuffisante, les municipalités dépendent des transferts fédéraux et fédérés. Dans une logique d’articulation entre les politiques publiques, le niveau fédéral apporte son support aux actions fédérées et municipales et les États fédérés aident les municipalités à diminuer les inégalités existantes entre elles. La transposition de cette logique à la gestion métropolitaine peut être conduite par un SPAM renouvelé où les opinions défendues par les municipalités, l’État fédéré et l’État fédéral seront prises en considération, sans oublier le dialogue avec les secteurs sociaux.

Les défis principaux de la nouvelle organisation administrative de la RMSP sont d’intégrer les politiques publiques de l’État fédéré et des municipalités et de créer une articulation entre les pouvoirs publics et les partenariats sociaux à propos des questions métropolitaines. La présence des municipalités dans le processus de décision de la RMSP et la participation des acteurs représentatifs de la société civile dans les instances consultatives doivent augmenter la légitimité politique. Le député Rodrigo Garcia croit que l’intégration des politiques publiques serait plus facile si l’État fédéré et les municipalités étaient obligés de contribuer financièrement au fonds métropolitain³³.

Jusqu’à maintenant la très faible place accordée aux municipalités au sein de la structure métropolitaine rend cette configuration insuffisante aux yeux des communes : les gouvernements urbains ont du, par ailleurs, établir des relations entre elles, plus souples et capables d’intégrer toutes sortes de coopération entre les entités publiques et privées. Le thème de la coopération intercommunale au Brésil est tout à fait passionnant, cependant, sa complexité exigerait l’écriture d’un autre article.

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1. LEFEVRE, Christian, « Gouvernements métropolitains et gouvernance dans les pays occidentaux », RPMP, vol. 16, n°1, mars 1998, p. 37.
2. La Constitution de 1988 (art. 25, §3) reconnait au niveau fédéré la compétence pour la création des régions métropolitaines.
3. Le projet de loi a été présenté par le gouverneur de l’État de Sao Paulo en 2005.
4. Loi fédérée nº 94 de 29 mai 1974.
5. Article 3, I, II, VI de la loi fédérée nº 94 de 29 mai 1974.
6. Sistema de planejamento e administração metropolitana.
7. Conselho deliberativo da Grande São Paulo.
8. Conselho consultivo da Grande São Paulo.
9. Empresa metropolitana de transportes urbanos.
10. Empresa paulista de planejamento metropolitano S.A.
11. HOTZ, Eduardo Fontes, « A organização metropolitana pós-constituição de 1988 », São Paulo em perspectiva, 14 (4), 2000, p. 92.
12. Le transfert est énoncé par le décret du gouverneur n° 47.564 de 1 janvier 2003.
13. BRAGA, Roberto, Região e gestão metropolitana no final do século XX, uma análise do caso paulista (avanços e limitações), p. 4.
14. Entretien Rodrigo Garcia et Heloisa Proença. in : ESTADO DE SAO PAULO, Service de Transport Métropolitain, Visões da Métropole – Sao Paulo no 3° Milênio, depoimentos sobre transporte e urbanismo para o PITU, 2006.
15. Article 6 de la loi fédérée nº 94 de 29 mai de 1974.
16. HOTZ, Eduardo Fontes (2000), art. préc., p. 92
17. Ibid.
18. Rapport de la Municipalité de São Paulo – Secretaria de Governo Municipal, Região metropolitana de São Paulo gestão em debate, São Paulo, mai 2004, p. 12.
19. Même s’il y a la prévision de la création d’une autorité administrative indépendante, celle-ci serait attachée à l’État fédéré.
20. MADEIRA, Arnaldo de Abreu, « A administração paulistana e a ação política local » in ABRUCIO, Fernando Luiz, BRASILIENSE CARNEIRO, José Mario, CARVALHO TEIXEIRA, Marco Antonio (org.), O impasse metropolitano, Sao Paulo em busca de novos caminhos, Sao Paulo, Fundação Konrad Adenauer, 2000, p. 21.
21. HOTZ, Eduardo Fontes (2000), art. préc., p. 93.
22. MENNA-BARRETO SILVA, Helena, « Sao Paulo : la difficile gestion d’une inégalité croissante », in : DUREAU, Françoise, DUPONT, Véronique, LELIÈVRE, Éva, LÉVY, Jean-Pierre, LULLE, Thierry (Coord.), Métropoles en mouvement une comparaison internationale, 2000, p. 404.
23. ARRETCHE, Marta, « Federalismo e relações intergovernamentais no Brasil : a reforma de programas sociais », Dados, Rio de Janeiro, vol. 45, n° 3, 2002, p. 446.
24. BOUSQUAT, Aylene, DO NASCIMENTO, Vânia Barbosa, « A métropole paulista e a saúde », São Paulo em perspectiva, 15, (1), 2001, p.120.
25. Ibid., p.115.
26. Programme national de logement à caractère social (banco nacional de habitação).
27. Rapport de l’État de São Paulo. Secretaria da Habitação, CDHU, Plano estadual de desenvolvimento habitacional PEDH 2007-2020, décembre 2006, p. 9.
28. Sistema nacional de habitação de interesse social.
29. Ibid.
30. Entretien réalisé par moi avec chef de la Planification stratégique de la CDHU, 20 avril 2007.
31. ESTADO DE SAO PAULO. Secretaria da Habitação, CDHU, Plano estadual de desenvolvimentohabitacional PEDH 2007-2020, décembre 2006, p. 13.
32. Ibid., p. 14.
33. Entretien Rodrigo Garcia et Heloisa Proença. in : ESTADO DE SAO PAULO, Service de Transport Métropolitain, Visões da Métropole – Sao Paulo no 3° Milênio, depoimentos sobre transporte e urbanismo para o PITU, 2006..

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Faut-il un Premier Ministre en France ?

Par Thomas FRACHERY, Doctorant allocataire de recherches, Promotion R. Cassin

L’article 20 de la Constitution de la V^e République fait du Premier ministre le chef du Gouvernement et de l’administration de l’Etat. Sa combinaison avec les articles 13 et 21 et la jurisprudence administrative et constitutionnelle fait de lui aussi le détenteur du pouvoir réglementaire de droit commun et le titulaire du pouvoir de nomination à concurrence de la compétence prioritaire en la matière du président de la République. Autorité administrative de premier plan, le Premier ministre doit gérer les affaires du pays dans la perspective des grandes lignes - la fameuse « charte d’action du Gouvernement » comme l’appelaient Pierre Mauroy et Michel Rocard en référence aux engagements du président Mitterrand - dégagées par l’autorité politique et administrative suprême, le président de la République.

Il résulte de ce premier constat qu’au sein même de la dyarchie de l’exécutif une hiérarchie existe¹ qui se reflète de différentes manières et qui présuppose avant tout un supérieur et un subordonné dans les fonctions respectives de président de la République et de Premier ministre, le premier ayant souvent, en pratique la compétence de la compétence et le second la seule faculté de s’y soumettre ou se démettre. L’histoire de la V^e République et l’actualité toute récente témoignent de la pérennisation de ce phénomène que les textes ne promeuvent pas à proprement parler. En effet, on ne devrait même pas avoir la tentation, dans l’idéal, de comparer le président et le Premier ministre, les deux fonctions se situant à des niveaux différents de légitimité comme d’action politique et gouvernementale. Cependant, l’esprit de la V^e République et sa pratique, dès 1958, ont progressé de manière inexorable vers une sorte d’ « administrativisation » - le terme est barbare à l’image du processus - de la présidence de la République dont on assiste aujourd’hui à l’aboutissement politique², quoique pas encore juridique.

C’est avec un regard tourné attentivement vers le passé, mais en « scrutant les signes des temps » comme aurait dit un contemporain de la naissance de la Ve République et grand partisan de réformes dans son domaine³, qu’il faudrait étudier le sujet. Une mise en œuvre purement intellectuelle de la fameuse « théorie du bilan » chère aux administrativistes s’impose ici, afin de peser le pour et le contre d’une institution dont les apparences trompeuses mises en relief par les tenants de la science politique et des médias, recèlent dans le fond une très forte réalité juridique bien enracinée dans les textes constitutionnels et législatifs, la jurisprudence et notre génie juridique national. Quels inconvénients et quels avantages en droit public stricto sensu et plus encore en droit administratif - l’analyse purement constitutionnaliste ayant montré ses limites - au maintien de la fonction de Premier ministre dans le système de la V^e République, ultime horizon pour longtemps encore en tant que cadre institutionnel de l’Etat républicain ? Nous allons tenter d’y répondre de manière très brève - sans étudier tous les problèmes qu’un tel sujet soulève - en nous appuyant, et c’est là un hommage au président Massot, sur un certain nombre de ses ouvrages.

I. Avantages : la sauvegarde des équilibres du droit public institutionnel

Une des caractéristiques principales du Premier ministre, institution à part entière, est d’être le chef incarné d’une forte administration de gestion ou autrement dit, d’une administration exécutante disposant pleinement des moyens d’action qu’elle ne partage avec qui que ce soit, cela alors même que souvent le Premier ministre n’a été vu que comme un simple chef d’état-major politique⁴ du président de la République. Ce qualificatif n’est certes pas dénué de fondements, mais il ne reflète que l’aspect politique des rapports entre les deux têtes de l’exécutif et très peu l’aspect technique, alors que force est de constater que dans ce domaine, la frontière entre les deux est ténue, les états majors administratifs étant au cœur de l’action politique⁵. La capacité d’agir politique est souvent fonction des capacités d’information et de coordination techniques, au-delà des projecteurs, des feux de la rampe et des talk-shows. Cette capacité d’information et de coordination est inégalement répartie entre chef de l’Etat et chef du Gouvernement. Entrent en jeu à la fois la composition et les prérogatives des membres des administrations de l’Elysée et de Matignon. Les membres de l’administration présidentielle, recrutés dans la totale discrétion sont sujets au plus petit changement politique ou stratégique survenu à cause des aléas de la vie politique, comme le montre si bien l’actualité, alors que ceux de l’administration de Matignon, pour bénéficier de nominations discrétionnaires n’en sont pas moins recrutés suivant une logique de bonne administration qui les préserve des changements politiques. Si dans le recrutement elyséen le « parrainage » personnel obéit souvent à un esprit de clan et de réseaux politiques, dans celui de Matignon il s’effectue surtout dans un esprit de corps ou de caste de commis de l’Etat ce qui neutralise les engagements par trop partisans - en dehors évidemment de l’entourage immédiat du Premier ministre fait d’hommes de confiance qui toutefois sont pour la plupart tous des hauts fonctionnaires. Au Secrétariat général du Gouvernement, les chargés de missions sont pour la plupart nommés en tout début de carrière à leur sortie de l’ENA et y restent généralement pendant cinq ans. Contrairement au Secrétariat général de la présidence, le Secrétariat général du Gouvernement s’abstient de peser par l’influence, l’ubiquité de sa supervision, sa capacité de décision et d’arbitrage dans la coordination du travail gouvernemental, pour l’ensemble des administrations de l’Etat suffisant pour faire de cet organe la plaque tournante de toute l’information remontant au sommet de l’Etat. Les changements politiques n’ont pas de prise sur une structure qui a vu passer un nombre restreints de chefs et qui s’est inscrite dans la stabilité⁶, alors que le Secrétariat général et les autres structures de l’administration présidentielles passent, suivant que le président est fort ou faible, d’un statut de centre d’arbitrage politique, à celui d’un super-gouvernement ou tour à tour à un centre de régulation administrative ou de simple entourage présidentiel⁷. Contrairement au président qui ne saurait être l’interlocuteur de tous les responsables de secteurs de la vie nationale, le Premier ministre est en contacts directs avec le Secrétaire général de la présidence de la République et surveille la bonne marche des administrations centrales et locales par le biais du Secrétariat général du Gouvernement et ses nombreux embranchements qui communiquent avec les ministres et leurs subordonnés, ce que son collègue de l’Elysée ne peut nullement faire, le Secrétariat général de la présidence n’étant pas à proprement parler une administration centrale⁸. L’administration elyséenne, forte en tout et pour tout d’un peu plus de 700 fonctionnaires ou agents, assure un contact étroit avec les structures gouvernementales, alors que celle de Matignon qui est composée de plus de 5000 personnes assure non seulement le contact avec le président - au niveau des conseillers, chacun ayant son répondant dans chacune des maisons - mais aussi celui entre le Gouvernement et ses organes de décision avec le reste de l’administration. Le cœur de l’Etat administratif bat en fait à Matignon, ce « ministère d’administration générale » comme l’a appelé le président Massot⁹, auquel sont rattachés outre le SGG, de nombreux services allant d’organismes connus comme le Secrétariat général de la Défense nationale, à une myriade de services sous tutelle directe du Premier ministre, comme le Commissariat à l’énergie atomique, sans oublier les services spécialisés comme le Plan, la CADA ou encore la Documentation française¹⁰. On peut le constater facilement, c’est par l’administratif et la gestion quotidienne que le Premier ministre gagne en puissance ce qu’il perd par ailleurs dans le gouvernemental plus vulnérable aux interventions d’un chef de l’Etat jamais absent de la réflexion et de l’action du Gouvernement.
En effet, les présidents de la Ve République ont aussi essayé de concentrer par pans entiers l’activité administrative du Gouvernement et en tout cas de la soustraire à la seule l’autorité du Premier ministre, d’où la raréfaction des conseils de cabinet à Matignon après le départ de Michel Debré en 1962 et la multiplication des conseils restreints ou interministériels à l’Elysée préparés par les comités interministériels tenus à Matignon¹¹ - au niveau de la seule préparation ce qui montre l’efficacité des services du Premier ministre à ce stade dans lequel l’Elysée est complètement absent - et où depuis le Général de Gaulle assiste un conseiller du président de la République sans possibilité d’intervenir¹². Le mouvement de concentration autour du chef de l’exécutif, ou la « présidentialisation - personnalisation généralisée »¹³ des politiques publiques, donnée majeure dans toutes les grandes démocraties actuellement s’est traduit en France par la volonté de faire « moins d’Etat », mais de le faire autour du chef - de l’Etat en l’occurrence - comme réaction aussi à la nébuleuse des services accusés d’incompétence gravitant autour du Premier ministre. Si le Général de Gaulle, autoritaire - dans le sens romain du terme - sans être arbitraire, réunissait des conseils restreints sur toutes les questions et en évoquait¹⁴ beaucoup en Conseil des ministres, le président Giscard d’Estaing est allé plus loin en dictant par les célèbres lettres directives un calendrier et un contenu aux travaux du Gouvernement, pratique heureusement révolue¹⁵. Cette tentative d’ « escamotage juridique » des prérogatives du Premier ministre a atteint son paroxysme dans la situation actuelle, lorsque le président Sarkozy a rajouté une quatrième partie à l’ordre du jour du Conseil des ministres, traditionnellement en trois parties, intitulée « Points en discussion » et qui vise à rendre les arbitrages interministériels, prérogative primoministérielle, en sa présence. Les ministres ne s’y sont pas trompés qui déclarent dans la presse que c’est le président qui en tout état de cause rend la totalité des arbitrages dans des matières comme par exemple le plan des banlieues et la politique sociale¹⁶. Le président Sarkozy a en outre détaché la direction générale de la fonction publique de Matignon pour la rattacher au ministère du Budget et de la réforme de l’Etat, cependant qu’il dirige lui-même désormais cette réforme en se rendant lui-même l’expliquer à Bercy le 4 avril 2008¹⁷.

Toutefois il n’y a pas là une volonté de montrer que le Premier ministre est dépassé. Si celui-ci devait être supprimé, l’ensemble des services qu’il dirige passeraient plus ou moins sous la tutelle de l’Elysée, complètement démuni et dépourvu de moyens pour gérer le tout. Le Premier ministre, premier gestionnaire de l’Etat, devrait sinon laisser la place à un fédéralisme institutionnel au niveau de l’exécutif, inévitable pour la bonne gestion des affaires publiques, profitant au conglomérat des autorités administratives de même nature que les agency américaines dont l’activité et les compétences fractionnent le pouvoir exécutif d’un pays déjà marqué par le fédéralisme territorial¹⁸, ce qui n’est pas le cas de la France à moins de pousser la logique de la décentralisation trop loin et de recréer cet agrégat de provinces que dénonçait déjà Mirabeau à l’aube de la Révolution française en 1789.

II. Inconvénients : les incertitudes en matière de droit administratif matériel

Le maintien du poste de Premier ministre dans un moment où l’interventionnisme tous azimut du président de la République est érigé en doctrine ne contribue pourtant pas à clarifier les situations complexes qui résultent des deux pouvoirs réglementaires des deux têtes de l’exécutif et des deux pouvoirs concurrents de nomination. Les deux ont un lien évident et direct entre eux tant institutionnellement - l’exercice de ces droits est façonné par les habitudes prises en Conseil des ministres - que matériellement, les deux ayant trait à des compétences suprêmes en matière d’édiction d’actes administratifs (réglementaires et individuels).

Dans leur traité de droit administratif, Georges Vedel et Pierre Delvolvé ont affirmé que le président de la République est chef hiérarchique de l’administration, donc chef suprême de celle-ci¹⁹. Cette affirmation posée par deux des plus grands de nos auteurs pourrait laisser perplexe dans la mesure où elle ne manque pas d’avoir des répercussions sur la perception qu’on a des pouvoirs du président d’empiéter sur le domaine administratif propre au chef du Gouvernement que la Constitution rend chef de l’administration (art. 20-21 C). Qu’en sera-t-il dans l’avenir de la « doctrine Tricot » sur les décrets du Premier ministre signés par le président de la République²⁰, de la définition des décrets en Conseil des ministres, de leurs modification ou abrogation ? Qu’en sera-t-il aussi de nominations de hauts fonctionnaires, notamment par rapport à l’ordonnance du 28 novembre 1958 sur la nomination aux emplois publics qui, pour relevant en grande partie du Premier ministre, n’en font pas moins souvent objet d’une procédure d’évocation par le chef de l’Etat en Conseil des ministres ? Il faut s’efforcer de répondre à ces deux questions avant de donner une réponse à notre interrogation principale, à savoir s’il faudrait oui non supprimer le poste de Premier ministre.

La combinaison des articles 9, 13, 36, 39 de la Constitution rend le Conseil des ministres une instance délibérative mais non décisionnelle à proprement parler²¹ - on scelle des projets déjà préparés et ficelés par le travail gouvernemental - où la figure centrale est celle du président de la République et non pas du chef du Gouvernement dont la présence n’est pas absolument requise en son sein. Un ensemble de règles coutumières régissent cette structure, règles non écrites pour la plupart inconnues du grand public. Ainsi de celles qui se sont établies depuis la présidence du Général de Gaulle et qui ont permis par exemple le dessaisissement convenu de la compétence de principe du Premier ministre en matière réglementaire au profit de la signature exclusivement par le chef de l’Etat des décrets dits « simples » n’exigeant pas un passage en Conseil des ministres, d’abord en matière d’attribution de compétences et de composition des équipes ministérielles, ce qu’une circulaire de 1985 - du Premier ministre - a consacré dans des termes pour le moins étonnants²², ensuite dans un grand nombre de domaines dès lors que le président y tenait particulièrement. La jurisprudence Sicard a toutefois dès 1962 essayé d’encadrer ce véritable transfert de la compétence de droit commun au président, en rendant sa signature superflue dans ces décrets dès lors que le contreseing du Premier ministre y était apposé sans en faire pour autant un élément d’illégalité de l’acte ainsi pris et en précisant que de tels actes, relevant de prérogatives primoministérielles, pourraient être modifiés ou abrogés par ce dernier directement, sans que le président ait à signer les actes subséquents²³. Une certaine technique d’ajustement du pouvoir réglementaire au sein de l’exécutif a ainsi vu le jour au profit du président, mais qui ne rend pas pour autant le processus irréversible au détriment d’un Premier ministre dont on peut se demander en la matière, alors qu’il est titulaire de la compétence de principe, s’il n’est pas un peu de trop, la confection à quatre mains d’un acte administratif suprême n’étant pas la plus heureuse des circonstances. Ce qui est bien plus grave et qui se traduit par une véritable dépossession du Premier ministre est la catégorie coutumière, consacrée par la jurisprudence du Conseil d’Etat, des décrets pris en Conseil des ministres - Conseil des ministres entendu (décret pris en vertu d’un texte) ou après avis du Conseil des ministres (décret pris en vertu du pouvoir d’évocation du chef de l’Etat)²⁴. Rares étant les textes constitutionnels en la matière - article 36 sur l’état de siège - et discutables juridiquement ceux législatifs, la plupart du temps les décrets qui relèvent normalement du Premier ministre, peuvent avoir pour auteur unique le président de la République, si celui-ci décide d’en inscrire la discussion et la délibération à l’ordre du jour en Conseil des ministres. En effet, le Conseil d’Etat considère, non sans avoir hésité²⁵, que tous les décrets pris en Conseil des ministres ne peuvent avoir pour auteur que le président, celui-ci bénéficiant en pareil cas d’un véritable transfert de compétence, irréversible pour le Premier ministre, à moins que celui-ci n’obtienne du chef de l’Etat le déclassement de ces décrets pour les faire revenir dans le domaine de sa compétence, afin de les modifier ou de les abroger²⁶. Cette jurisprudence administrative de principe rend le chef de l’Etat maître de la répartition des compétences en matière de pouvoir réglementaire, voire de leur attribution, alors que ce n’est qu’un pouvoir constitué sans prérogatives constituantes permanentes²⁷. Cette pratique bat en brèche la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le pouvoir réglementaire unitaire et ab initio du Premier ministre²⁸ et rend flottante la compétence réglementaire en en dédoublant le titulaire²⁹, ce qui n’a pas manqué de donner lieu à des cafouillages procéduraux, le déclassement étant long et usant.

Outre les problèmes juridiques qu’une telle doctrine soulève en soi et qu’on vient de rappeler incidemment, elle pose aussi le problème de la place d’un Premier ministre dans un système de transferts successifs dans le domaine normatif, non pas tant du fait de l’abandon de ce qui est devenue une « compétence flottante mais qui ne coule pas », que du fait des complications qui pourraient résulter d’une mésentente prolongée entre lui, détenteur d’un pouvoir incertain et le président, détenteur d’un certain pouvoir dans ce domaine comme on l’a vu. On peut imaginer que dans un contexte conflictuel - possible même dans le système quinquennal pourvu qu’on ait à faire à deux fortes personnalités dont un Premier ministre, véritable chef de la majorité et convaincu de sa légitimité parlementaire - le chef du Gouvernement refuse l’inscription d’un décret de sa compétence à l’ordre du jour ou retarde indéfiniment son contreseing³⁰ à un décret simple ou en Conseil des ministres ou pire encore, prenne les devants en signant un décret destiné à la délibération en Conseil des ministres ou réservé à la signature du président. Il en résulterait une crise dont le Premier ministre sortirait juridiquement victorieux sur le plan des principes, mais assurément perdant sur le plan politique avec à la clé une démission forcée ou une crise prolongée à tout le moins qui bloquerait le travail exécutif, chose qu’on ne veut même pas imaginer. La question se pose dès lors de savoir si le poste de Premier ministre, dont la compétence réglementaire flotte dans la pratique, mais qui détient une sorte de faculté implicite d’empêcher le chef de l’Etat, faculté puissante et légitimée par les textes de la V^e République, ne s’avère pas superflu et à la limite dangereux pour la cohésion du pouvoir exécutif. A défaut de changer les termes des articles 5, 13, 20 et 21, comme il avait été prévu dans un premier temps par la Commission Vedel³¹ - attribution définitive de tout le pouvoir réglementaire et de nomination au Premier ministre en dehors des exceptions strictement entendues de l’article 13 de la Constitution - et dans un second temps par le Comité Balladur³² - attribution au président de la prérogative de déterminer la politique de la nation avec à la clé, cela va de soi, la consécration de la jurisprudence Meyet ce qui n’a pas été retenu -, une confrontation entre les deux têtes de l’exécutif n’est pas à exclure. Aurait-il été plus simple dès lors, de supprimer le Premier ministre ?

Pourquoi, par ailleurs, garder un Premier ministre qui n’a qu’une compétence résiduelle en matière de nomination ? En effet, contrairement à ce qui était prévu pour la répartition du pouvoir réglementaire, on avait une lecture très présidentialiste du pouvoir de nomination en 1958, lors de l’élaboration de la Constitution ce qui fait dire à certains, en plus de la pratique, que le Premier ministre n’a pas de pouvoir propre, mais un pouvoir délégué par le chef de l’Etat en la matière³³. Les partisans d’une réforme du pouvoir de nomination, dénonçant des habitudes et des libertés prises avec la logique de la Constitution par les législations successives et cela dès 1958 d’ailleurs ne parviennent pourtant pas à persuader sur le bien-fondé d’une compétence de nomination de droit commun confiée au Premier ministre, le président de la République ne devant intervenir formellement que pour la nomination des militaires et celle de quelques autres hauts fonctionnaires dont la liste serait fixée une fois pour toutes par la Constitution notamment. Un décret en Conseil des ministres ne serait envisageable que dans ce cas de figure. Le Comité Balladur, qui a émis une telle proposition³⁴, semble pécher ici par omission en ce qu’il promeut la procédure des avis parlementaires et des auditions pour la nomination de quelques autorités seulement, sans vouloir l’étendre à toutes les nominations aux emplois civils les plus importants faites par le chef de l’Etat en écartant toute compétence en ce domaine du Premier ministre, sauf délégation de signature de la part du président. Cela eût eu le mérite de clarifier et simplifier et même d’unifier la procédure de nomination avec davantage de transparence dans un système qu’on veut volontiers plus présidentialiste. Dans cette optique, le maintien d’une compétence concurrente du Premier ministre paraît entièrement artificielle. Dit trivialement on déshabille Pierre pour habiller Paul.
En effet, sous le régime actuel c’est une triade textuelle qui régit le pouvoir de nomination de droit commun, celui du chef de l’Etat (art. 13 C, siège d’une clause générale de compétence ) auquel participe par un résidu de prérogatives apparemment propres le Premier ministre (art. 21 C ) dans l’esprit clair et contraignant de l’ordonnance du 28 novembre 1958 sur la nomination aux emplois publics³⁵, la véritable feuille de route en la matière au point d’être devenue l’instrument unique de lecture des deux précédents ce qui ne manque de neutraliser notamment l’article 21 al. 1 in fine et donc l’ébauche d’un pouvoir propre du Premier ministre³⁶. Le président nomme à la fois en Conseil des ministres et par décrets simples (art. 1 et 2 de l’ordonnance), les décrets en Conseil des ministres ne concernant que les emplois déterminés par la liste de l’art. 13 C et de l’ordonnance³⁷. Le Conseil d’Etat a cru bon toutefois devoir transposer la jurisprudence Sicard aux décrets individuels, afin de ménager aussi bien le pouvoir présidentiel que d’aménager des marges propres au Premier ministre, celui-ci pouvant dès lors révoquer et nommer à des postes qui ne relèvent pas de la compétence présidentielle (art. 13 C) mais qui ont été pourvus par celui-ci par des décrets simples³⁸. Si le recours à l’analogie entre deux actes administratifs qui n’ont pourtant pas le même régime juridique dans le fond est opportune du point de vue des équilibres institutionnels, il n’est pas juridiquement profitable en vue d’une définition matérielle des décrets en Conseil des ministres qui demeurent complètement tributaires de l’appréciation du chef de l’Etat et par là, une pomme de discorde entre lui et un Premier ministre conscient de ses prérogatives ou un Premier ministre en période de cohabitation. La présence de celui-ci dans le système, à défaut d’avoir purgé ces incertitudes de droit matériel qui demeurent et sur lesquelles personne ne veut apparemment discuter sérieusement39, ne fait en apparence que compliquer la situation.

On en arrive ainsi à la conclusion qui ne saurait être, les choses étant ce qu’elles sont actuellement, que provisoire et sujette aux contestations les plus légitimes, d’ailleurs bienvenues.
L’analyse des avantages et des inconvénients ne saurait déboucher sur des partis pris de principe. A y voir de très près on ne peut avoir une position catégorique, mais juste une intime conviction qu’il faut sans cesse argumenter. La nôtre est que le Premier ministre apparaît dans tous les cas de figure comme un élément modérateur du système de la V^e République. Si le chef de l’Etat est la clé de voûte du régime, le chef du Gouvernement est la clé de voûte du parlementarisme rationalisé et même, dirions-nous, d’un exécutif sans cessé ramené à la raison. Politiquement, il assure une responsabilité devant le Parlement. Juridiquement et administrativement il représente un irremplaçable instrument de coordination, de gestion et d’exécution des politiques publiques. Sa présence agissante au niveau de la proposition par exemple, dans la procédure de nomination, procédure à laquelle le chef de l’Etat ne peut faire fi, démontre la nécessité en pratique de l’intervention d’un chef du Gouvernement, y compris en Conseil des ministres où il n’y a pas de codécision mais une concertation qui donne à l’autorité suprême de nomination des pistes de réflexion en matière de choix des individus, surtout si, dans la perspective d’une réforme constitutionnelle, les postes à pourvoir restent suspendus à un avis des commissions parlementaires après audition. La suppression du Premier ministre priverait le Conseil d’un aiguilleur politique, administratif et normatif qui assure l’unité de l’expression interministérielle, soit par l’arbitrage entre les exigences et les aspirations de chaque membre du Gouvernement, soit par l’organisation de leurs structures internes. En matière réglementaire, même si la confusion règne actuellement, comme on l’a vu et rend légitime un questionnement sur la place qui revient au Premier ministre, il reste que la préparation et la confection des actes répondant à un souci d’uniformité et de coordination administrative ne peut se passer d’un travail intragouvernemental dont seules peuvent se charger des organes centraux qui ne soient pas des démembrements de l’Etat comme les agency, mais des instances fortement imbriqués au Gouvernement, dépendant d’une autorité individualisable et responsable en droit, à savoir à un « premier entre les ministres », sans qu’il soit nécessaire de l’ériger en autorité hiérarchique - c’est là l’intuition profonde et éprouvée de la Ve République. En outre, il suffirait de faire un effort dans le sens d’une définition matérielle des règlements incombant aux deux têtes de l’exécutif, au prix certes d’un réaménagement de l’ordonnance de novembre 1958 et en combinant - c’est parfaitement possible - les apports des jurisprudences Sicard et Meyet avec à la clé une procédure simplifiée de déclassement automatique de certains décrets « accidentellement » présidentiels. Tout compte fait, à part notre inexorable marche de la vie à la mort, rien n’est irréversible dans ce monde, surtout pas au niveau de compétences dans un Etat de droit.

Notre humble avis est que la suppression de ce poste clé mettrait un terme à la Ve République elle-même qui ne peut se passer de ce « brillant second ». Ce ne serait plus, à ce moment là un perfectionnement des institutions ou encore - le terme en soi est galvaudé - une « modernisation », mais bel et bien un profond changement de régime. A titre personnel nous ne le souhaiterions pas.

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1 - En dénonçant déjà la dyarchie et en déclarant que tout pouvoir émane du chef de l’Etat, le Général de Gaulle est le premier à avoir consacré dans les termes une telle hiérarchie fonctionnelle, cf. Conférence de presse du 31 janvier 1964, in Mémoires d’Espoir et Allocutions et messages, Plon/Omnibus, Paris, 1996, pp. 862-863. Voir aussi en ce sens, L. HAMON, Une République présidentielle ? Institutions et vie politique de la France actuelle, t. 1, Bordas, Paris, 1975, p. 195.
2 - Cf. S. AROMATARIO, La dérive des institutions vers un régime présidentiel, RDP n° 3, mai 2007, p. 731.
3 - JEAN XXIII, « Gaudet Mater Ecclesia », discours d’ouverture du IIe Concile œcuménique du Vatican, in Jean XXIII/Paul VI, Discours au Concile, Le Centurion, Paris, 1966, pp. 59-60.
4 - J.-L. QUERMONNE, L’appareil administratif de l’Etat, Seuil/Points, Paris, 1991, p. 29.
5 - M. C. KESSLER, Le cabinet du Premier ministre et le Secrétariat général du Gouvernement, in F. DE BAECQUE, J.-L. QUERMONNE, Administration et politique sous la Ve République, Presses de Sciences Po, Paris, 1982, p. 69 (p. 70).
6 - Sept secrétaires généraux du Gouvernement seulement depuis l’entrée en vigueur de la Ve République, deux fois moins que les secrétaires généraux de la présidence de la République pendant la même période.
7 - H. OBERDORFF, "L’administration des sommets de l’Etat en France", RFAP n° 83, juillet-septembre 1997, p. 411 (p. 415).
8 - CE, 5 mai 1976, Union des syndicats CFDT des administrations centrales n° 96308, www.legifrance.gouv.fr (publié dans le Lebon)
9 - J. MASSOT, Le chef du Gouvernement en France, Documentation française, 1979, p. 181.
10 - Cf. J. MASSOT, Chef de l’Etat et chef du Gouvernement - Dyarchie et hiérarchie, Documentation française, Paris, 1993, p. 153.
11 - J.-L. BODIGUEL, "Conseils restreints, comités interministériels et réunions interministérielles", in F. DE BAECQUE, J.-L. QUERMONNE, op.cit., p. 139 ; F. DE BAECQUE, Qui gouverne la France ?, PUF, 1976, pp. 122-123.
12 - J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 1re éd., Documentation française, Paris, 1977, pp. 177-186 ; 2e éd., 1986, p. 66.
13 - G. PETERS, R. RHODES, V. WRIGHT, "Administrer au sommet : tendances convergentes et spécificités nationales", RFAP n° 83, juillet-septembre 1997, p. 381 (p. 384).
14 - Dans le sens du pouvoir d’évocation du chef de l’Etat de traiter en Conseil des ministres sous sa signature la plupart du temps des affaires qu’il estime importantes.
15 - Cf. Voir pour le texte de ces lettres, F. DE BAECQUE, op.cit., p. 203. Cf. aussi C. DEBBASCH, L’Elysée dévoilé, Albin Michel, Paris, 1982, pp. 77-82.
16 - Ainsi de Mme Christine Boutin, ministre de la Ville, qui a déclaré le 27 janvier 2008 dans l’émission Dimanche + sur Canal + que si les services du Premier ministre ont fait un bon travail dans les réunions ministérielles, c’est au président seul de rendre les arbitrages subséquents.
17 - A. ROYAN, "Réforme de l’Etat, Sarkozy fixe le cap", Le Figaro, 4 avril 2008.
18 - Cf. D. CUSTOS, "Droits administratifs américain et français : sources et procédures", RIDC n° 2, avril-juin 2007, p. 285.
19 - G. VEDEL, P. DELVOLVE, Droit administratif, t. I, PUF/Thémis, Paris, 1992. De même, le Conseil des ministres que préside le chef de l’Etat, est au sommet de toutes les hiérarchies administratives, D. TURPIN, "La présidence du Conseil des ministres", RDP 1987, p. 873 (p. 884).
20 - J. MASSOT, "Les rapports président de la République Premier ministre - Gouvernement", in AFC, La révision de la Constitution, Economica, Paris, 1993, p. 193.
21 - Le Conseil d’Etat parle d’actes préparatoires à des décisions relevant de la seule compétence du président, voire de simples déclarations d’intention du Gouvernement, CE, 25 novembre 1977, Cie des architectes en chef des bâtiments civils et palais nationaux, Rec., p. 463 ; contra, cf. les conclusions Théry sur CE, 30 mai 1975, Association générale des administrateurs civils, RDP 1975, p. 1721.
22 - Alors qu’un texte de 1981 pose que ces décrets relèvent de la compétence du Premier ministre. Circulaire de mai 1985 : « L’auteur d’un décret est normalement le Premier ministre. Mais ce peut être aussi le président de la République, si la Constitution l’exige, si le décret doit être pris en Conseil des ministres, si une loi l’a prévu ou si un usage l’admet, ainsi que dans les cas où, exceptionnellement, le président, pour des raisons dont il est juge, se réserve cette signature. », cité in D. TURPIN, art.préc., p. 880.
23 - CE, Ass., 27 avril 1962, Sicard, Rec., p. 280, AJDA 1962, p. 284, chron. Galabert et Gentot.
24 - Pour un rapide aperçu, cf. J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 2e éd., op.cit., pp. 145 seq.
25 - CE, 16 octobre 1987, Syndicat des conseillers aux affaires administratives S. Brossard et autres, Rec., p. 311, D. 1988, p. 199, note Chapus.
26 - CE, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, Rec., p. 327, concl. Kessler, AJDA 1992, p. 643, chron. Maugüé et Schwartz, D. 1993, p. 293, note Gohin, RFDA 1993, p. 55, note Pouyaud ; CE, 9 septembre 1996, Ministre de la Défense / Collas, D. 1997, p. 129, note Gohin : consacre la pratique des déclassements faute desquels un décret signé par le président en Conseil des ministres et modifié depuis par le Premier ministre seul serait frappé, quant aux modifications, d’incompétence, confirmant ainsi CE, 27 avril 1994, Allamigeon et Pageaux, AJDA 1994, p. 904, note Viel.
27 - O. GOHIN, "L’évolution de la jurisprudence Meyet de 1992 sur le pouvoir réglementaire du président de la République", D. 1997, p. 129.
28 - Cf. P. LUPPI, "L’unité du pouvoir réglementaire du Premier ministre et son caractère ab initio", AJDA 2007, p. 1643.
29 - Sans que l’on sache vraiment si on a là une délégation de pouvoir ou de signature de la part d’un chef de l’Etat dont un acte serait modifié ou abrogé par le Premier ministre qui pourrait agir sous une double casquette, de détenteur du pouvoir ou de « délégataire » agissant pour le compte du président, cf. J.-D. DREYFUS, "L’aménagement, par le président de la République, de la répartition des compétences en matière de pouvoir réglementaire", LPA n° 56, 9 mai 1997, p. 4.
30 - Sans pour autant pouvoir le refuser, le contreseing n’étant pas nécessairement à nos yeux un pouvoir discrétionnaire, cf. aussi J. MASSOT, La Présidence de la République en France, 2e éd., op.cit., p. 160.
31 - Rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution, 15 février 1993, JORF 16 février 1993, p. 2537, spécialement p. 2541, n°s 6-7. Le rapport du Comité Vedel fait siennes les leçons de la jurisprudence éphémère du Conseil d’Etat de 1987 précitée.
32 - Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République « Une Ve République plus démocratique », octobre 2007, pp. 9-18.
33 - J. VEYRET, "L’autorité investie du pouvoir de nomination des fonctionnaires de l’Etat", RFDA 1992, p. 881.
34 - Rapport précité, p. 16.
35 - Plus précisément, ord., n° 58-1136 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat, JORF 29 novembre 1958, p. 10687.
36 - P. YOLKA, "Le pouvoir de nomination du chef de l’Etat sous la Ve République", RDP 1999, p. 719 (p. 727).
37 - A. SOULOUMIAC, Le pouvoir de nomination, t. II, thèse Paris II, 1979, p. 71.
38 - CE, 10 février 1965, Pontillon, Rec., p. 92.
39 - On verra le sort définitif que le Conseil d’Etat, puis le Congrès, réservera à la partie relative au pouvoir de nomination de droit commun au moment de la présentation et du vote de la réforme constitutionnelle.

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En matière de causalité, présomption sur présomption ne vaut

Par Benjamin Defoort, Allocataire-Moniteur à l'Université Panthéon-Assas Paris II, Promotion J. Rivero

A propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 20 février 2008, Mme L. et M. F.

Il est de rares notions que seul un oxymore parvient à appréhender au plus près. La présomption, qui, disait Montaigne, « est notre maladie naturelle et originelle » (Les Essais), est l’une d’elles. Maladie naturelle, certes, car nous ne pouvons nous en départir et tendons inéxorablement vers elle¹ ; mais maladie avant tout, à savoir rupture pathologique par rapport à une normalité prétendue naturelle, en tant qu’elle constitue un mode d’appréciation altérée, modélisée et, partant, artificielle, de la réalité². Le juge, dans sa perception du réél qui commande son travail de qualification juridique, ne fait pas exception et entretient avec la présomption un rapport d’amour-haine caractérisé par un mouvement de balance à la constante recherche de l’équilibre.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 20 février 2008, Mme L. et M. F.³ constitue une illustration révélatrice de l’utilitation de la présomption en matière de causalité par le juge administratif, pris entre deux feux contradictoires que constituent la tentation d’en faire un remède efficace, bien qu’artificiel, à certaines des difficultés inhérentes à sa tâche⁴ et la volonté d’en limiter les conséquences dommageables, parce qu’artificielles.

Postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 relative au droits des malades, les requérants, ayant appris la contamination de Mme L. par le virus de l’hépatite C, ont cherché à mettre en œuvre le mécanisme prévu à l’article 102 de ladite loi qui institue un mécanisme de présomption de causalité en faveur du demandeur en cas de contamination par le VHC à la suite d’une transfusion sanguine. Cet article dispose en effet que : « En cas de contamination relative à l’imputabilité d’une contamination par le virus de l’hépatite C antérieure à la date d’entrée en vigueur de la présente loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n’est pas à l’origine de la contamination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Le doute profite au demandeur ».

Par jugement du 3 septembre 2002, le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande de condamnation de l’Etablissement français du sang (EFS), venu aux droits de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (APHP), solution confirmée en appel par Cour administrative d’appel de Paris le 6 juillet 2005. Saisi en cassation, le Conseil d’Etat rejette ici le pourvoi au motif que « la présomption légale instituée par cette disposition s’applique à la relation de cause à effet entre une transfusion sanguine et la contamination par le virus de l’hépatite C ultérieurement constatée mais ne concerne pas l’existence même de la transfusion » et que l’appréciation portée par les juges du fond sur la réalité de cette transfusion relève de leur appréciation souveraine qui, en l’absence de dénaturation, ne peut être discutée devant le juge de cassation. Ainsi, appliquant la présomption légale de causalité, le juge refuse de l’étendre à la question de la preuve de la réalité d’une transfusion sanguine.

Technique contentieuse de résolution des litiges, la présomption n’est pas nécessairement, bien que souvent⁵, l’œuvre du juge. En matière de causalité plus particulièrement, la loi du 4 mars 2002 a créé ex nihilo un régime légal de présomption, posant une règle de dévolution de la charge de la preuve qui prend globalement l’allure d’un mode d’emploi pour le juge. Celui-ci, dans le cadre de son pouvoir d’interprétation, est néanmoins amené à le préciser. Le présent arrêt constitue une nouvelle étape en ce qu’il tente de circonscrire la contagion du raisonnement par présomption de la causalité à la réalité même de la transfusion (I). Il constitue en outre une illustration intéressante de l’étendue du contrôle du juge de cassation sur la causalité, notamment lorsqu’il est face à un régime légal de présomption (II).

I. LA DISTINCTION ENTRE PRÉSOMPTION DE CAUSALITÉ ET PRÉSOMPTION DE TRANSFUSION

A/ Malgré la pente naturelle qui conduit parfois le juge vers la présomption, celle-ci, lorsqu’elle est consacrée, demeure une exception au principe selon lequel la preuve incombe au demandeur. Comme toute exception, son interprétation doit être restrictive.

La jurisprudence avait déjà eu l’occasion de préciser les implications en matière de charge de la preuve de l’adoption de l’article 102 de la loi du 4 mars 2002. Ainsi pour le Conseil d’Etat il appartient aux victimes du virus de l’hépatite C (VHC) « non pas seulement de faire état d’une éventualité selon laquelle la contamination par le VHC provient d’une transfusion, mais d’apporter un faisceau d’éléments conférant à cette hypothèse, compte tenu de toutes les données disponibles, un degré suffisamment élevé de vraisemblance : que si tel est le cas, la charge de la preuve contraire repose sur le défendeur ; que ce n’est qu’au stade où le juge, au vu des éléments produits successivement par ces parties, forme sa conviction que le doute profite au demandeur ; que s’il appartient au juge de cassation de vérifier que les juges du fond ne commettent pas d’erreur de droit dans l’application de ces règles, la question de savoir si les éléments avancés par le demandeur suffisent pour créer une présomption, si la preuve contraire est apportée par le défenseur et s’il existe un doute devant conduire à accueillir la demande relève de l’appréciation souveraine qui ne peut être consurée qu’en cas de dénaturation »⁶. On considère généralement que le juge retient ici un raisonnement en trois temps. Tout d’abord, il incombe aux demandeurs d’apporter des commencements de preuve de la réalité du lien de causalité, à savoir des éléments isolément non déterminants mais concordants. En présence de tels indices, la charge de la preuve est renversée et la présomption joue. Cependant, celle-ci étant simple, l’administration peut dans un deuxième temps apporter diverses preuves tendant à la renverser. C’est au vu de l’ensemble des éléments que le juge, dans un dernier temps, forme sa conviction et tranche la question.

Si le présent arrêt constitue indubitablement une application de cette jurisprudence, il ajoute néanmoins la considération précédemment citée selon laquelle « la présomption légale instituée par cette disposition s’applique à la relation de cause à effet entre une transfusion sanguine et la contamination par le virus de l’hépatite C ultérieurement constatée mais ne concerne pas l’existence même de la transfusion ». Par conséquent, la réalité d’une transfusion sanguine fait nécessairement partie des éléments qui confèrent à envisager comme vraisemblable l’origine transfusionnelle d’une contamination par le virus de l’hépatite B. Aucun indice tendant à faire présumer de la réalité d’une transfusion n’est envisageable. On pourrait croire que cette précision allait sans dire tant elle paraît logique. En effet, il semble évident que pour pouvoir présumer un lien de causalité entre une transfusion et une contamination, encore faut-il qu’il y ait eu transfusion. Pourtant, dès lors que le faisceau d’éléments expressément mentionné jusqu’alors par le juge n’incluait pas cette considération, d’aucuns ont pu en déduire que, dans certaines circonstances, il pouvait exister une « présomption de transfusion », qui impliquerait une « présomption d’imputation ». Jusqu’alors, le juge retenait comme éléments susceptibles de constituer un commencement de preuve à la fois la chronologie des événements (constat du développement de la maladie postérieurement à une transfusion) et l’absence d’autres facteurs possibles de contamination⁷.

Le juge affirme ici de manière on ne peut plus claire que, quand bien mêmes des indices permettant de présumer la causalité seraient réunis, une telle présomption de causalité n’impliquerait en aucun cas que la réalité de la transfusion soit également présumée, malgré l’existence non contestée d’une intervention pratiquée à l’hôpital. Bien au contraire, c’est seulement la preuve de cette dernière, cumulée avec d’autres éléments, qui permettra de présumer la causalité. Le juge impose ainsi un frein aux tendances phagocytantes de la présomption⁸. En d’autres termes, « présomption sur présomption ne vaut »…

B/ La séparation faite par le juge entre la présomption de causalité, législativement organisée, et une prétendue présomtion de transfusion refusée est une conséquence de l’interprétation qu’il fait de la disposition de l’article 102 de la loi du 4 mars 2002 selon laquelle « le doute profite au demandeur ».

En principe, le doute profite toujours à l’accusé (In dubio pro reo), conséquence et corrolaire de ce qu’il incombe au demandeur de prouver ce qu’il allègue (Actori incumbit probatio). La loi du 4 mars 2002 introduit donc un régime dérogatoire en affirmant qu’en matière d’imputation à une tranfusion sanguine, « le doute profite au demandeur ». Une nouvelle fois, le juge fait sien le principe d’interprétation restrictive de l’exception en limitant très sensiblement l’objet sur lequel un doute pourrait profiter au demandeur. Ainsi, comme le relève D. Chauvaux, dans ses conclusions sur l’affaire Mme Tato et autres, « c’est seulement si le seuil de la présomption est franchi que le dommage doit être mis à la charge du fournisseur des produits sanguins, s’il n’apporte pas la preuve contraire. Selon nous, c’est à ce stade que la disposition selon laquelle "le doute profite au demandeur" a vocation à s’appliquer »⁹.

Par conséquent, avant que le doute ne puisse profiter au demandeur, il lui incombe d’apporter des commencements de preuve parmi lesquels figurent donc la preuve – certaine, elle – de la réalité d’une tranfusion sanguine, sans qu’un doute ne puisse en aucun cas lui être bénéfique sur ce dernier point.

C’est précisément à ce stade que le présent arrêt se fait rigoureux et tire les pleines conséquences de son refus de faire jouer une éventuelle présomption de transfusion. En effet, il se trouve qu’en l’espèce, il existait un doute sur la réalité de la transfusion sanguine invoquée par les demandeurs, doute, circonstance non négligeable, partiellement imputable à l’établissement hospitalier aux droits duquel l’EFS était venu. Si les demandeurs étaient dans la possibilité de prouver par tous moyens que Mme L. avait bien subi une transfusion sanguine, ce travail s’avérait en l’espèce particulièrement délicat dès lors que le dossier médical avait été intégralement perdu à la suite d’innondations dans les locaux de l’hôpital. La Cour administrative d’appel conclut ainsi que la prétention des requérants selon laquel Mme F. aurait subi une transfusion sanguine les 10 et 11 octobre 1981 « n’est, du fait de la destruction du dossier médical dans un sinistre dont atteste la direction de l’hôpital […], corroborée par aucune pièce contemporaine de cette transfusion alléguée »¹⁰, et ce malgré des témoignages d’amis et le fait qu’il avait été mentionné une transfusion parmi les antécédents d’une grossesse ultérieure. En l’absence de certitude sur la réalité de la tranfusion, et malgré de nombreux indices pouvant introduire un doute, la demande des requérants ne pouvait être accueillie. Quand bien même l’expert juge « très vraisemblable l’orgine post-transfusionnelle » de l’infection de Mme L., considération qui aurait suffi à ce que la présomption de causalité joue en présence avérée d’une transfusion, cette dernière n’étant pas prouvée avec certitude, le recours est rejeté.

Par conséquent, en ce qui concerne les commencements de preuve que la partie demanderesse doit apporter afin de faire jouer le régime légal de présomption, les règles classiques relatives à la charge de la preuve s’appliquent ce qui se ressent sur l’étendue du contrôle du juge de cassation.

II. LA DISTINCTION EN CASSATION ENTRE CONTRÔLE DE LA MISE EN ŒUVRE DE LA PRÉSOMPTION DE CAUSALITÉ ET APPRÉCIATION SOUVERAINE DE LA TRANSFUSION

En présence de dispositions légales organisant un mécanisme de présomption de causalité, la question de l’étendue du contrôle opéré par le juge de cassation sur les éléments relatifs à la causalité s’avère délicate. Le présent arrêt a le mérite d’appliquer une grille de lecture relativement claire des rôles respectifs du juge du fond et du juge de cassation en tirant les conséquence de la distinction entre contrôle de la mise en œuvre de la présomption et contrôle des éléments de fait justifiant le recours à ce mécanisme. Le premier relève de l’erreur de droit tandis que le second est défini par une jurisprudence classique sur le contrôle en cassation du lien de causalité distinguant entre son existence et son caractère direct et certain.

A/ Tout d’abord, le contrôle du juge de cassation sur le lien de causalité peut relever du contrôle de l’erreur de droit lorsque les juges du fond se trompent dans l’administration de la preuve du lien de causalité¹¹. L’application des règles de dévolution de la charge de la preuve relève ainsi, en cassation, du contrôle de l’erreur de droit¹². Il est remarquable de noter que la Cour de Cassation adopte quant à elle la même solution¹³. La présomption étant une technique de dévolution de la charge de la preuve, une erreur dans la mise en œuvre d’un tel « régime de responsabilité » devrait sans conteste relever du contrôle de l’erreur de droit devant le juge de cassation. On peut ainsi transposer le raisonnement du Commissaire du gouvernement H. Legal, dans ses conclusions sur l’arrêt d’assemblée du 9 avril 1993, M. D., M. G., M. B.¹⁴ qui relevait que « le fait, pour le juge, d’exiger une faute qualifiée ou non, de présumer son existence ou tout simplement de s’en passer est un travail de définition d’un régime légal d’engagement de la responsabilité. Il peut reprendre les critères posés par le législateur ou bien, mais seulement en leur absence, faire œuvre prétorienne ; il conçoit l’instrument ; vous le contrôlez ».

En l’espèce, s’agissant de l’imputation de l’héptite C à une transfusion sanguine, le mécanisme de présomption instauré par la loi est sans conteste constitutif d’une règle de preuve. Le juge de cassation vérifie donc classiquement si la présomption a été correctement appliquée par les juges du fond et conclut que « la cour administrative d’appel de Paris n’a pas commis d’erreur de droit en ne mettant pas en œuvre, pour déterminer si Mme L. avait subi des transfusions sanguines à l’occasion des interventions pratiquées à l’hôpital Rotschild, le régime de présomption prévu par l’article 102 de la loi du 4 mars 2002 ». La jurisprudence avait d’ailleurs déjà eu l’occasion de préciser comment la charge devait être organisée pour l’application de l’article 102 de la loi du 4 mars 2002¹⁵ et quelles conséquences cela emportait sur la portée du contrôle du juge de cassation¹⁶.

B/ Ensuite, plus classiquement, le Conseil d’Etat juge de cassation exerce un contrôle de la qualification juridique des faits sur le caractère direct du lien de causalité¹⁷. Par contre, la constatation de l’existence même d’un lien de causalité et considérée comme une question de fait et relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, sauf dénaturation¹⁸. Cette distinction souvent critiquée, est toujours applicable malgré de récentes invitations à la reconsidérer¹⁹. Ainsi, lorsqu’existe un régime de présomption du lien de causalité – législatif, comme en l’espèce, ou purement jurisprudentiel²⁰ – le contrôle du juge de cassation sur les commencements de preuve que le requérant doit apporter afin d’enclencher le régime de présomption se limite à la dénaturation des faits.

En l’espèce, après avoir vérifié que les juges du fond n’avaient pas commis d’erreur de droit dans l’application du régime législatif de présomption de causalité, dès lors qu’il incombait bien au demandeur d’apporter, ad minima, des commencements de preuve permettant de mettre en œuvre ladite présomption, le Conseil d’Etat souligne que l’appréciation portée spécifiquement sur la valeur des commencements de preuves apportés par les requérants n’était pas susceptible d’être discutée en cassation. Par conséquent, en l’absence de dénaturation des faits et des pièces du dossier, le pourvoi ne peut qu’être rejeté.

Une telle solution trouve son fondement dans le principe bien ancrée en jurisprudence selon lequel l’appréciation de la valeur des preuves est traditionnellement laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond²¹. Il en est de même de la preuve du renversement d’une présomption. Ainsi, par exemple, le juge de cassation s’en remet aux juges du fond pour estimer qu’une commune n’apporte pas la preuve qui lui incombe de l’entretien normal d’un ouvrage public ayant causé un dommage à un usager²².

Dans la présente affaire, pour que la présomption puisse jouer, il incombait au demandeur de prouver devant les juges du fond la réalité d’une transfusion sanguine. L’article 102 de la loi du 4 mars 2002 ne peut donc jouer qu’en présence attestée d’une telle transfusion. Ce préalable doit être établi devant les juges du fond afin que le juge de cassation puisse contrôler l’application correcte de la présomption légale instaurée par la loi. En revoyant cette question à l’appréciation souveraine des juges du fond, le Conseil d’Etat tire donc les conséquences logiques de son refus de déduire de la présomption de causalité une présomption de transfusion.

1. « Technique juridique » par excellence, la présomption se manifeste comme construction et (re)production du réel (R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « Qu’est-ce que la technique juridique ? Observations sur l’apport des juristes au lien social », D. 2004, p. 711 et s.). En droit de la responsabilité administrative, de la faute, elle tend progressivement, mais néanmoins inévitablement, à gagner les terres de la causalité (CE, 9 mars 2007, Mme Schwartz, req. n° 267635, Rec. p. 118, A.J.D.A. 2007, p. 559 et p. 861, concl. T. Olson, J.C.P. éd. A. 2007, 2108, n° 19, p. 33, note D. Jean-Pierre, Gaz. Pal. 7 juin 2007, n° 158, p. 47, note S. Hocquet-Berg.), et même, plus récemment encore, du préjudice (CE, 19 octobre 2007, M. Blin, req. n° 296529, A.J.D.A. 2008, p. 597, note N. Albert : La durée excessive d’une procédure dépassant le délai raisonnable de jugement fait présumer l’existence d’un préjudice moral ; cf également sur ce point : J.-C. BONICHOT, P. CASSIA, B. POUJADE, Les Grands Arrêts du Contentieux Administratif, Dalloz, 2007, p. 112).
2. D’aucuns n’hésitent pas à qualifier la présomption de « fictions » (D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », t. 210, 2000) bien que réservant cette dénomination aux présomptions irréfragables. La présomption, même simple, constitue en toutes hypothèses l’affirmation artificielle d’une vérité au moins provisoire.
3. Req. n° 286505.
4. Notamment en cas de doute scientifique.
5. La découverte de « présomptions de faute » fut purement prétorienne de même que celle consistant à présumer dans certains cas précis l’existence d’un préjudice.
6. CE, 10 octobre 2003, M^me Tato et autres, n° 249416, Rec. p. 293, A.J.D.A. 2004, p. 228, concl. D. Chauvaux, J.C.P. éd. A. 2003, p. 1382, note G. Chavrier, Revue Générale de Droit Médical 2004, n° 12, p. 307, note J. Saison ; Cf. aussi CE, 5 décembre 2005, EFS c/ Consorts Benamou, req. n° 275616, Rec. p. ?, R.F.D.A. p. 215.
7. « l’impossibilité de démontrer la réalisation effective d’une transfusion sanguine au cours de l’opération ne devrait pas suffire à elle seule à empêcher que le lien entre la transfusion et la contamination soit présumé. […] Le faisceau d’éléments devrait impliquer que si la victime arrive à démontrer qu’elle n’était pas atteinte par le virus avant l’intervention et qu’entre cette intervention et la découverte de sa contamination, elle n’a été exposé à aucun autre facteur de risque que l’on pourrait regarder comme sérieux, alors la présomption de transfusion et de contamination par ce mode sera acquise » (G. CHAVRIER, « Hépatite C : la démonstration de la vraisemblanace de l’imputation à la transfusion précède le bénéfice du doute », note sous CE, 10 octobre 2003, M^me Tato et autre, préc., J.C.P. éd. A. 2003, p. 1482 et s., spéc. p. 1483).
8. Un tel frein se retrouve dans la solution qui conduit le juge à considérer que l’existence d’une présomption de faute n’implique en aucun cas de présumer la causalité (CE, 15 octobre 2007, Societé Somtralux SA et Societé Overliet assekuranzmakler BV, 10/9 SSR, req. n° 289166).
9. D. CHAUVAUX, « Les éléments permettant de présumer l’origine transfusionnelle d’une contamination par l’hépatite C », conclusion sur CE, 10 octobre 2003, M^me Tato et autres, A.J.D.A. 2004, p. 228 et s.
10. CAA Paris, 6 juillet 2005, M. et M^me Fraboulet, req. n° 02PA03832.
11. V. par exemple : CE Sect., 28 juillet 1993, Ministre de la Défense c/ Stéfani, req. n° 121702, Rec. p. 232 (où la cour a déclaré l’Etat responsable du suicide d’un jeune appelé sans rechercher si le drame a eu pour cause déterminante des circonstances tenant au service) ; CE, 16 juin 1999, Société centrale sidérurgique de Richemont, req. n° 181534, Rec. p. 205, C.J.E.G. 1999, n° 559, p. 395, concl. D. Chauvaux (où la cour a jugé que l’effondrement d’un pont, à la suite du choc d’un convoi sur l’une de ses piles, n’était pas directement lié au défaut d’entretien de la voie navigable, alors qu’il est établi que le convoi avait tenté d’éviter des hauts-fonds dans le lit du fleuve).
12. CE, 1^er février 1995, De Bray, Rec. p. 60 ; CE, 10 février 1993, Ministre du budget c/ Lévy, Rec. T. p. 987 ; CE, 7 mai 1993, Commune de Cestas, Rec. T. p. 987 ; CE, 26 septembre 1994, Dana, req. n° 130245 ; CE, 16 janvier 1995, M^me Lahar, req. n° 135935.
13. Cass. Civ. 1ère, 20 avril 1966, B. n° 223 ; J. BORÉ, La cassation en matière civile, n° 1335 et s.
14. Rec. p. 110.
15. CE, 10 octobre 2003, M^me Tato et autres, n° 249416, Rec. p. 293, A.J.D.A. 2004, p. 228, concl. D. Chauvaux, J.C.P. éd. A. 2003, p. 1382, note G. Chavrier, Revue Générale de Droit Médical 2004, n° 12, p. 307, note J. Saison ; Cf. aussi CE, 5 décembre 2005, EFS c/ consorts Benamou, req. n° 275616, R.F.D.A. p. 215.
16. « Il vous appartient en tant que juge de cassation, de faire respecter ces règles et, d’abord d’en préciser la portée. En revanche, la question de savoir si les éléments avancés par le demandeur suffisent pour créer une présomption, si la preuve contraire est apportée par le défendeur et s’il existe en l’espèce un doute devant conduire à accueillir la demande, relève à l’évidence de l’appréciation souveraine des juges du fond. Sur ces questions de fait, vous vous bornerez à censurer d’éventuelle dénaturation » (Conclusion D. CHAUVAUX, « Les éléments permettant de présumer l’origine transfusionnelle d’une contamination par l’hépatite C », A.J.D.A. 2004, p. 228 et s., spéc. p. 229).
17. CE, 26 novembre 1993, SCI Les jardins de Bibémus, Rec. p. 327.
18. CE Sect., 28 juillet 1993, Consorts Dubouloz, p. 250.
19. Cf. conclusion du commissaire du gouvernement sous : CE, 26 juillet 2007, Société NV PWN Waterleidingberijf Noor-Holland, req. n° 282177, à paraître au Recueil Lebon.
20. CE, 9 mars 2007, M^me Schwartz, req. n° 267635, Rec. p. 118, A.J.D.A. 2007, p. 559 et p. 861, concl. T. Olson, J.C.P. éd. A. 2007, 2108, n° 19, p. 33, note D. Jean-Pierre, Gaz. Pal. 7 juin 2007, n° 158, p. 47, note S. Hocquet-Berg.
21. CE Sect., 13 juillet 1956, Manceau, Rec. p. 334 ; CE, 7 mars 1962, Jaffré, Rec. T. p. 1086 ; CE, 19 janvier 1966, Lion-Mayer, Rec. p. 43 ; CE, 13 novembre 1991, Brami, req. n° 98515. Pour des exemples en droit fiscal où les questions de preuve ont une importance déterminante : CE Sect., 5 juillet 1991, Société Mondial Auto, Rec. p. 272, R.J.F. 8-9/91, n° 1158, p. 615, concl. J. Gaeremynck ; CE, 6 décembre 1996, Méchin, req. n° 146092, R.J.F. 1/97, n° 75 ; CE, 3 septembre 1997, Goldenberg Korn, Rec. T. p. 762, R.J.F. 10/97, n° 880 ; CE, 16 mai 1997, Niollau, Rec. p. 191, R.J.F. 7/97, n° 647 ; CE, 1^er mars 2000, Jolivet, req. n° 124795, R.J.F. 4/00, n° 563.
22. CE Sect., 26 juin 1992, Commune de Béthoncourt c/ Consorts Barbier, Rec. p. 268, concl. partiellement contraires G. Le Chatelier, A.J.D.A. 1992, p. 650, chron. C. Maugüé, J.C.P. éd. G. 1992, IV, 2187, obs. M.-C. Rouault, L.P.A. 1992, n° 94, p. 34, chron. T. Celerier.

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Conférence de M. Jean Massot, conseiller d'Etat : Faut-il encore un Premier Ministre en France ?

Université Paris II Panthéon-Assas, Institut d’études judiciaires, Centre Assas, 31 mars 2008

Compte-rendu par T. Frachery, Doctorant allocataire de recherches, Promotion R. Cassin.

M. Jean Massot, conseiller d’Etat, président honoraire de section dans la haute instance, était invité à intervenir devant les étudiants préparant les concours du Barreau sur un sujet qu’il maîtrise d’une manière particulièrement complète, étant l’auteur d’une série d’ouvrages consacrés aux rapports entre les deux têtes de l’exécutif en France.

« Faut-il encore un Premier ministre en France ? ». Le sujet, alors même que la réforme constitutionnelle dont précisément le Conseil d’Etat examine en ce moment la portée, les tenants et les aboutissants l’a écarté de ses dispositions finales, garde toute sa pertinence en termes de droit.

En effet, si la question de la permanence d’un chef du Gouvernement qui ne soit pas le chef de l’Etat, a fait l’objet de débats politiques dignes d’une guerre de tranchés, elle a semblée trop inextricable à la commission Balladur pour qu’on lui réponde par la négative d’une manière politiquement arbitraire. Or, si le parti pris de maintenir un Premier ministre en France affermit la vision classique des institutions de la V^e République, il n’éclaire ni sur les conséquences d’un tel maintien par rapport aux autres institutions telles qu’elles seront plus ou moins refaçonnées par la réforme en cours, ni sur l’opportunité juridique du choix soit au niveau de la logique du droit, soit au niveau de la pratique même de la V^e République.

C’est ce double défi que le président Massot a essayé de relever dans sa conférence. Il l’a fait d’une manière qui pour être limpide et précise et par là même très agréable pour l’auditoire, n’en fut pas moins très généraliste quant au fond des choses. Il devait en être ainsi, l’assistance étant composée de futurs praticiens peu enclins peut-être aux subtilités juridico-politiques qui caractérisent les rapports institutionnels entre le Premier ministre et le Président de la République notamment. Cela nous donne ainsi l’occasion de revenir, au terme de ce compte-rendu, sur certains points relatifs au sujet traité intéressant spécifiquement le droit public et notamment le droit administratif.

Le président Massot a, d’entrée, souligné implicitement que la fonction du Premier ministre français est un produit de l’histoire. Il a cité à l’appui ce fameux passage des Mémoires de Louis XIV écrites ad usum Delphini - en 1661, moment de la disparition du cardinal Mazarin et fin du ministérat - dans lesquelles il conseille l’héritier de la couronne de ne jamais prendre de premier ministre, comme lui-même s’y était résolu après la mort de Mazarin. D’où le fameux médaillon qui figure dans la Galerie des glaces au château de Versailles dans lequel on peut lire « Le Roi gouverne par lui-même ». Or, un tel rejet du ministérat qui procède de l’esprit centralisateur et absolutiste du Roi Soleil n’a pas résisté à l’histoire. Dès sa mort, le Régent s’entoure de ministres assurant la primature du Conseil : l’abbé Dubois, le duc de Bourbon. Louis XV qui avait résolu de gouverner seul au moment de sa majorité, n’hésitera pas longtemps avant de faire appel au cardinal de Fleury et plus tard au duc de Choiseul. C’est pour avoir renvoyé certains ministres populaires comme Necker que Louis XVI hâtera sa propre chute. Le président Massot explique qu’une sorte de dualisme exécutif s’instaure dès lors que l’on retrouvera de manière patente sous la Restauration et la monarchie de Juillet et qui s’installe du fait d’une « génération spontanée ». Ce dualisme qui change de polarité pour faire du Premier ministre la figure centrale de l’exécutif au détriment du président de la République l’emporte de manière coutumière sous la IIIe République et de manière légale, constitutionnelle sous la IVe. Sous une autre forme, aux polarités inversées, il se retrouve aussi dans le discours de Bayeux qui enfantera la Constitution de 1958. La place du Premier ministre y est abondamment évoquée. La Constitution de la Ve République la consacrera pour de bon, fût-ce au dépens des textes eux-mêmes, par le biais d’une pratique faite d’interprétations polyphoniques des sources et de partis pris coutumiers. Toutefois, les adversaires du dualisme n’ont jamais cessé leur combat en faveur d’un monisme exécutif sous la forme d’un régime présidentialiste. MM. Sarkozy, Balladur, Fillon ont soutenu cette conception des institutions. Le président Massot la récuse et le dit ouvertement : il veut convaincre de la nécessité du Premier ministre dont « tout le monde a besoin », le président de la République, qu’il soit en période majoritaire au moment du fameux « état de grâce », en période de turbulences ou pire encore, en période de cohabitation, mais aussi le Gouvernement et le Parlement.

En période majoritaire, lorsque le président est dans une situation confortable, il a besoin du Premier ministre comme exécuteur de sa politique, comme l’homme du quotidien pour ne pas dire de l’intendance. La conférence de presse du 31 janvier 1964 du Général de Gaulle dessine les traits du Premier ministre, responsable devant le Parlement, aux prises avec les difficultés concrètes et dont le travail consiste à dégager la perspective et la vision dans laquelle s’inscrit le chef de l’Etat et qui engagent l’avenir de la nation. Si pour en arriver à ce partage des rôles on a pris quelques libertés avec l’article 20 de la Constitution, il est certain que pour être souvent « déterminée » à l’Elysée, la politique de la nation n’en est pas moins conduite, toujours, depuis Matignon. En cours de mandat, le Premier ministre devient le fusible et l’amortisseur par excellence de crises politiques qui affectent l’autorité du chef de l’Etat, par cette convention de constitutionnalité de l’article 8 de la Constitution qui veut que celui-ci puisse révoquer ou limoger celui-là, sans apparente raison juridique (démission, motion de censure). Cela, alors même que c’est le Général de Gaulle en personne qui en avait, en 1958, écarté la possibilité devant le Comité consultatif constitutionnel, pour en théoriser le contraire en 1964 durant sa célèbre conférence de presse. La pratique a fait qu’aucun Premier ministre n’a osé remettre en question ce fait accompli. Que serait un Premier ministre sans le soutien du président, affirmait Jacques Chaban-Delmas, sinon un « triste sire » ? Même en période de cohabitation, le président peut se servir du Premier ministre pour se décharger de responsabilités ou de positions difficiles à maintenir. Ainsi de Jacques Chirac avec Lionel Jospin notamment en matière de politique étrangère et européenne. Le président Massot estime que si tous les présidents ont gardé le Premier ministre c’est tout simplement parce qu’il est utile - ainsi en mai 1968, en 1982 avec Mauroy et son plan de la rigueur, Fillon lui-même aujourd’hui qui sert de bouclier aux attaques contre le président et qui conduit même la politique du Gouvernement en s’imposant dans différentes matières à M. Sarkozy. D’où l’incongruité de la notion même de pouvoir personnel sous la Ve République, aux yeux de M. Massot.

L’utilité d’un Premier ministre se révèle aussi par rapport au Gouvernement. Bien que le Général de Gaulle insistât sur ce que le véritable chef du Gouvernement c’était lui et que Valéry Giscard d’Estaing allât jusqu’à imposer par des « directives » la façon de travailler au cabinet, la direction du Gouvernement, y compris en Conseil des ministres en tout cas en amont, incombe au Premier ministre qui est ainsi le grand coordinateur et ordonnateur des décisions gérant de fond en comble l’activité gouvernementale et administrative de l’Etat. Restent les cas problématiques du pouvoir réglementaire du président de la République et celui de nomination nichés dans l’article 13 de la Constitution et des arbitrages présidentiels se superposant à ceux, légaux, que doit rendre le Premier ministre, notamment en matière budgétaire. Le président actuel est allé jusqu’à instituer un quatrième volet à l’ordre du jour en Conseil des ministres appelé « Les points en discussion ». Toutefois c’est le Premier ministre qui contrôle et gère la mise en œuvre de la politique gouvernementale, disposant aussi du maillage préfectoral dont les détenteurs lui rendent compte, même si en concurrence avec le président. Pour M. Massot la France, dans sa tradition centralisatrice, n’est pas à même de renoncer à cet outil de coordination qu’est le Premier ministre.

Par rapport au Parlement, l’utilité du Premier ministre se manifeste, par l’efficacité qu’il assure aux travaux parlementaires et par la responsabilité qu’il engage devant la représentation nationale. Le président Massot ne comprend pas pourquoi on veut changer cet équilibre essentiel qui fait que dans la Ve République nous sommes dans un vrai régime parlementaire. Il poursuit en apportant son témoignage personnel de l’époque de la IVe République, lorsque les crises ministérielles étaient surtout le fait de l’impossibilité pour le président du Conseil de trouver une majorité solide pour faire passer les projets de loi et aussi de l’impuissance du Parlement d’assurer la confection de la loi et le vote de celle-ci dans des conditions normales. Cela a amené, non sans un flagrant paradoxe, au dessaisissement du législateur au profit du Gouvernement par le biais des décrets-lois. Le Premier ministre est nécessaire à la bonne gestion de l’activité parlementaire, si bien qu’il suffirait, comme l’a fait observer Pierre Avril (« Equilibrer la présidence quinquennale ») de réorganiser les pouvoirs du Parlement et non pas les renforcer inconsidérément. Pour ce qui est de la responsabilité, l’intervenant a admis qu’il serait peut-être opportun que tous les membres du Gouvernement à commencer par le premier d’entre eux retrouvent des mandats parlementaires et que soit abrogé l’interdiction de cumuler le siège de député ou sénateur avec celui de membre d’un cabinet ministériel. Les liens entre Premier ministre et majorité en sortiraient revigorés.

En conclusion, Jean Massot a dit sa conviction que la réforme de la dyarchie à la française est impossible, à moins d’instituer une pratique de démission liée, soit par la perte des élections législatives ou de la confiance du Parlement pour le Premier ministre, soit par la perte des référendums par le président de la République. A ses yeux la seule responsabilité du chef de l’Etat, politique, ne peut être que celle de la pratique gaullienne, à savoir la démission.

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Le procès de Harry Potter

Par Louis-Damien Fruchaud,
Allocataire-Moniteur à l’Université Panthéon-Assas Paris II
Promotion 2004-2005

La littérature a toujours rencontré à un moment ou à un autre le monde des juristes. Le droit étant un phénomène intrinsèquement humain, il était inévitable que les personnages de romans, tout héros qu’ils soient, se trouvent confrontés à la redoutable et mystérieuse puissance du droit, à la force et aux arcanes de l’univers juridique. Entre les exigences du droit constitutionnel syldavien (Tintin, Le sceptre d’Ottokar, 1939) et les déboires procéduraux de Lucky Luke (Le Juge, 1959), notre enfance même est déjà toute imprégnée de droit.

Parmi nos héros préférés, Harry Potter ne saurait faire figure d’exception à la règle. Et, en effet, il n’y déroge pas : le droit est présent, à plusieurs reprises, dans l’œuvre magnifique de J. K. Rowling. C’est à ce parcours juridique au travers des 7 tomes de l’œuvre poterrienne, que nous voudrions inviter nos lecteurs. Publiquement vôtre, qui comme chacun le sait s'intéresse tout particulièrement aux délicates questions du droit comparé, ne pouvait pas ne pas s'attarder sur les spécificités de ce « droit magique ».

Il nous semble que ce chemin doit débuter là où le phénomène du droit est le plus manifeste, en un moment d’ailleurs où c’est tout l’avenir d’Harry qui est en jeu ! Nous parlions de puissance du droit : le premier signe de la force de la loi réside sans doute dans le bouleversement qu’elle peut produire dans les vies de ceux auxquels elle s’applique. Faite par les hommes, la loi n’est pas sans conséquence graves pour eux et la volonté de tous peut bien souvent changer radicalement le cours de la vie de quelques uns. Dura lex, sed lex : Harry aurait pu voir son destin entièrement modifié en application des lois du monde de la magie. Que serait devenu Harry, en effet, hors de Hogwarts et sans baguette magique ? Comment aurait-il pu affronter Lord Voldemort ?

Nous voici donc au début du tome 5, Harry Potter et l’Ordre du Phoenix (Les citations, extraits et références renvoient toujours à l’édition originale anglaise parue chez Bloomsbury. Les traductions éventuelles sont de nous. Les noms propres ont été laissés dans leur orthographe anglaise). Au chapitre 1^er, Harry et son cousin Dudley subissent l’attaque d’une paire de Dementors, ce qui oblige Harry à user de sa baguette magique pour produire un sortilège Patronus (p. 22). La réaction des autorités ne se fait pas attendre : au chapitre 2, un hibou apporte à Harry un parchemin l’informant qu’il est sanctionné en conséquence de sa violation des lois magiques (p. 29-30). Il l’avertit aussi de la tenue prochaine d’une audition disciplinaire qui statuera sur son cas. Un second parchemin complètera le premier (p. 34-35). C’est cette audition, ce procès, car on peut parler d’un véritable procès fait à Harry, que nous allons étudier.

Nous ne savons si le droit positif magique tient plus du droit de common law anglo-saxon que du droit écrit continental. Nous postulerons qu’il ne saurait être très éloigné du droit français et que les exigences de celui-ci sont de toute façon souvent communes à d’autres systèmes juridiques. Avant que d’analyser l’audience elle-même, décrite au chapitre 8 (II), il nous faut étudier juridiquement les actes qui en fondent la possibilité, à savoir les deux parchemins dont il est question dans le chapitre 2 (I).

I. La signification par exploit de hibou d’un délit magique et de ses peines

Harry Potter vient de réaliser un sortilège en présence d’un Muggle (un non-magicien) alors qu’il n’a pas encore 15 ans. Voilà les faits pertinents qui ne sont contestés par personne. A la suite de cet événement, Harry reçoit deux parchemins par l’intermédiaire de hiboux, qui lui signifient la qualification juridique de ces faits, un délit, et les conséquences de cette qualification, des sanctions. Car agir comme Harry l’a fait, c’est commettre une infraction pénale selon les lois magiques, infraction à laquelle des peines précises sont attachées. Ces deux parchemins peuvent donc être interprétées de deux manières :
- comme des notifications d’une décision individuelle (prises sur le fondement d’un pouvoir de sanction), dont il faut alors apprécier la légalité tant externe qu’interne,
- et/ou comme de véritables décisions de justice, infligeant à un prévenu des peines, pour cause d’infraction pénale.

Avant d’effectuer une analyse juridique précise de ces actes (b), analyse qui pourrait conduire à émettre des doutes sur leur validité (c), il nous faut nous pencher sur le contenu des deux parchemins (a).

a) L’« affaire » Potter

Le premier parchemin contient trois paragraphes (§). Le 1^er § indique les faits : ils tiennent en une action positive (réaliser un Patronus Charm…), accompagnée de trois précisions, de temps (…à 21h 23…), de lieu (…dans une zone habitée par des Muggles…) et de circonstance (…en présence d’un Muggle). Le 2^e § qualifie ce fait d’infraction (un « breach »), indique la norme qui prévoit cette infraction (le Decree for the Reasonable Restriction of Underage Sorcery) et informe le prévenu, Harry, des deux peines dont il se voit immédiatement infligé : l’expulsion de l’école des magiciens et sorcières de Hogwarts et la destruction subséquente de sa baguette magique. Le 3^e §, enfin, faisant référence à un précédent avertissement officiel pour violation (« offence ») du International Confederation of Warlocks’ Statute of Secrecy, invite le prévenu à se présenter à tel jour et telle heure au Ministère de la Magie pour une audition disciplinaire.

Le second parchemin, signifié 22 minutes après le premier, informe Harry que le Ministère de la Magie a révisé ses décisions : l’application des peines de destruction de baguette magique (1^er §) et d’expulsion de l’école de magie (2^e §) est renvoyée à une décision qui sera prise lors de l’audition précitée. Harry est cependant exclu temporairement de l’école.

b) Une affaire bien mal partie