13 décembre 2008

Déménagement !

Chers amis,

Publiquement vôtre évolue et Publiquement vôtre grandit.

Comme vous avez pu le constater, notre site a connu ces derniers temps une légère baisse d'activité. Celle-ci était en partie, mais en partie seulement, due à la préparation d'un nouveau site, tout beau et tout neuf, en partenariat avec l'Association des étudiants du Master.

Le site change donc d'adresse pour être désormais hébergé par le site de l'Université Paris II : http://dpa.u-paris2.fr.

Par voie de conséquences, et pour ceux d'entre vous qui avaient eu la bonne idée de nous ajouter dans leur liste de flux RSS et qui souhaiteraient continuer à nous suivre, celui-ci change également d'adresse pour devenir : http://dpa.u-paris2.fr/backend.php3

Vous retrouverez sur cette nouvelle plateforme l'ensemble des articles qui avaient déjà fait l'objet d'une publication sur ce modeste blog.

Mais vous trouverez également, plus spécifiquement, des informations portant tant sur l'Association des anciens que sur le Master 2 en lui-même, son fonctionnement, son organisation et ses activités.

Le site s'organise désormais en 9 rubriques:
- Actualité - Agenda
- Association des étudiants
- Association des anciens
- Droit administratif
- Droit constitutionnel
- Droit comparé
- Théorie et philosophie du droit
- Liens
- Espace privé

En espérant que nous vous retrouverons nombreux sur notre nouveau site,

Publiquement vôtre,

Le bureau de l'AMDPA
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01 décembre 2008

Conférence de l'Institut Cujas (Paris II)

Monsieur Jean-Paul Durand, Professeur à l'Institut catholique de Paris, donnera une conférence le mercredi 10 décembre à l'Université Paris II (salle des Conseils). Le thème retenu est : "L’Etat et les Congrégations : Développements récents".

Les travaux se dérouleront de 18h30 à 20h. L'inscription est libre.










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29 octobre 2008

Parution de la thèse de M. Olivier Renaudie : "La préfecture de police"

Saluons la publication toute récente de la thèse de M. Olivier Renaudie, maître de conférences à Paris II, et ancien de DEA de droit public interne : "La préfecture de police" (LGDJ, 2008).


Préfacée par le Professeur Jacques Chevallier, cette étude a pour objet, ainsi que le présente le communiqué de presse, "de s'interroger sur les conditions dans lesquelles une institution aussi dérogatoire au droit commun a pu être maintenue dans les paysage administratif français".

L'auteur articule sa démonstration en trois temps.
Il est d'abord montré que "la préfecture de police est une institution qui, bien qu'héritée de l'Ancien Régime, s'est adaptée à l'Etat moderne et s'est progressivement enracinée dans l'organisation administrative française. Dans un deuxième temps, il est montré que son maintien s'est opéré au prix de la fiction selon laquelle elle serait une institution à la fois étatique et communale, fiction qui peut être contestée sur le plan des principes juridiques. Dans un troisième temps, il est montré que le rang de capitale de Paris ne peut à lui seul expliquer l'existence et la persistance de l'institution : si la préfecture de polive a été maintenue, c'est aussi, et surtout en raison de sa coïncidence avec un modèle d'Etat marqué par une profonde centralisation".

Signalons par ailleurs que l'auteur avait publié, en 1999, une version remaniée de son mémoire de DEA de science admistrative de Paris II, consacrée à "La police et les alternances politiques depuis 1981" (éd. Panthéon-Assas, coll. droit public).
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29 septembre 2008

La Ve République vue de l'étranger, Premières rencontres constitutionnelles du Cercles des Constitutionnalistes

Le Vendredi 3 octobre 2008, entre 10h et 17h30, auront lieu les premières rencontres constitutionnelles organisées par le Cercles des Constitutionnalistes sur le thème :

"La Ve République vue de l'étranger"

Vous trouverez ci-après le programme de ce colloque.

Le samedi 4 octobre 2008, les débats auront lieu à l'Assemblée nationale, 145 rue de l'Université, de 9h45 à 13h, et porteront sur :

"Après la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 : bilan et perspectives"

Attention : Inscription avant le 1er octobre
- nicolas.care@u-paris2.fr
- ou par Courrier: Cercles des Constitutionnalistes, Universités Panthéon-Assas (Paris II), M. Nicolas CARE, 12 place du Panthéon, 75231 Paris Cedex 05

Vendredi 3 octobre

10h : Allocution d'ouverture, par M. Christian Philip, Représentant personnel du Président de la République pour la francophonie

I/ Les institutions de la Ve République

Présidence M. Jean Gueguinou, Ambassadeur de France

10h30-11h : "Problems in executive government in Britain and in France", par M. Vernon Bogdanor, Professeur à l'Université d'Oxford

11h-11h14 : Pause

11h15-11h45 : "Le parlementarisme rationalisé vu d'Allemagne", par M. Christoph Schönberger, Professeur à l'Université de Constance

11h45-12h15 : Débat avec la salle

12h30-14h : Déjeuner

II/ Les normes sous la Ve République

Présidence Mme Hélène Ruiz-Fabri, Professeur l'Université Paris I

14h-14h30 : "La justice constitutionnelle vue des Etats-Unis", par M. Michel Rosenfeld, Professeur à la Cardozo School, New York

14h30-15h : "Normative ou institutionnelle : est-il possible de comprendre la Constitution de l'extérieur?", par M. Otto Pfersmann, Professeur à l'Université Paris I

15h-15h15 : Débat avec la salle

15h15-15h30 : Pause

III/ Table ronde sur la nature du régime

Présidence M. Hubert Haenel, Président de la délégation pour l'Union européenne au Sénat,
Avec, M. Joachim Bitterlich, Ambassadeur d'Allemagne, ancien conseiller du Chancelier Kohl, M. Mochel Rosenfeld, Professeur à la Cardozo School, New York, M. Michel Troper, Professeur émérite à l'Université Paris X.

Samedi 4 octobre

Sous la présidence de M. Edouard Balladur, Ancien Premier Ministre

I/ "Les droits des citoyens", Première table ronde animée par M. le Pr Bertrand Seiller, Président de l'Association Française pour la recherche en Droit Administratif (AFDA) avec la participation de :

- Jean-Marc Sauvé, Vice-Président du Conseil d'Etat
- Vincent Lamanda, Premier président de la Cour de Cassation
- Bruno Potier de la Varde, Président du Conseil de l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation
- Paul-Albert Iweins, avocat, Président du Conseil national des Barreauw
- Guillaume Drago, Professeur des facultés de droit (Université Paris II).

II/ "Les nouveaux droits du Parlement", Deuxième table ronde animée par M. le Pr Pascal Jan, professeur des facultés de droit (IEP Bordeaux) avec la participation de :
- Olivier Beaud, Professeur des facultés de droit (Université Paris II)
- Roger Karoutchi, Secrétaire chargé des Relations avec le Parlement
- Jack Lang, Député, Vice-Président du Conseil Régional du Nord-Pas-de-Calais
- André Valline, Député, Président du Conseil général de l'Isère
- Michel de Villiers, Professeur des facultés de droit (Université Nantes I)
- Jean-Luc Warsmann, Président de la Commission des lois de l'Assemblée Nationale

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22 septembre 2008

L’AKP : Un parti politique sous haute surveillance laïque

Par Léa IL,
Doctorante en droit public et Allocataire de recherche à l’Université Panthéon-Assas, chargée de cours et de travaux dirigés en Droit administratif et en Droit public économique à l’IUT de Paris XIII
Ancienne élève du DEA de droit public de Paris II, Promotion Jean RIVERO

L'équipe de Publiquement Vôtre présente toutes ses excuses à l'auteur pour le retard de publication.



Ce fut une procédure sans précédent en Europe, et peut-être dans le monde : au nom de la laïcité, la Cour Constitutionnelle turque a étudié ce lundi 28 juillet, une demande de dissolution de l’AKP (Parti de la Justice et du Développement), le parti qui est au pouvoir en Turquie depuis 2002, et qui a triomphé à nouveau aux élections législatives anticipées de juillet 2007 en remportant 47 % des voix.

Depuis sa création en 1963, la Cour constitutionnelle a frappé d'interdiction une vingtaine de partis politiques, majoritairement pro-kurdes ou islamistes. Mais surtout, en 1998 et en 2001, la Cour constitutionnelle avait fermé le parti islamiste de la Prospérité et de la Vertu (Refah Partisi), dont est issu l'AKP au motif déjà qu'il menait «des activités antilaïques».


Pour être effective, la dissolution devait obtenir l'aval de sept des onze juges de la plus haute instance judiciaire. Cette majorité n’étant pas acquise, à une voix près, la demande d’interdiction a été rejetée, mais un sérieux avertissement a été donné à l’AKP, qui au lendemain de la décision tire les conséquences en reconnaissant ses erreurs sur le terrain de la laïcité.

Le principe de la laïcité est inscrit dans le marbre de la Constitution turque et est l’un des principes kémalistes fondateur de la République. Dès lors que l'AKP ne se conformait pas aux prescrits constitutionnels les plus élémentaires, il était logique pour les milieux pro-laïcs que la justice se prononce dans un Etat de droit pour faire respecter la légalité constitutionnelle, ce qui est une des conditions même de la démocratie.
Quant aux libéraux et à l’AKP, ils dénonçaient depuis des mois un «coup d’Etat judiciaire».

Ce qui se passe en Turquie est important, principalement à deux niveaux.

- Tout d’abord, la décision de la Cour constitutionnelle était très attendue par l’Union européenne dont la Turquie aspire à être un Etat membre un jour et par le Conseil de l’Europe, dont la Turquie est un pays fondateur, ce qui crée des obligations.

La décision des juges de la Cour constitutionnelle aurait des répercussions sur la relation de la Turquie avec l'Union européenne. Lorsque la Cour constitutionnelle avait jugé recevable sur la forme la demande du Procureur, la Commission européenne avait exprimé ses réserves, jugeant la procédure excessive et inopportune. "Je ne vois pas de justification pour cette affaire", avait déclaré le commissaire à l'Elargissement Olli Rehn. L'interdiction de partis politiques est un sujet à traiter avec "la plus grande retenue", et n'est fondée que lorsque ces organisations prônent la violence ou le renversement de gouvernements élus, avait-il notamment estimé.

Lors de l’ouverture de la session d’été de l’Assemblée du Conseil de l’Europe, le 23 juin 2008, le Président Lluis Maria Puig qui faisant allusion au procès visant à la dissolution de l’AKP, a demandé aux institutions turques de prendre en considération les valeurs européennes. « Il est normal dans toute démocratie d’avoir des idées et des visions différentes. L’essentiel, c’est de régler les différends par des moyens démocratiques et conformes aux valeurs du Conseil de l’Europe. J’espère que les institutions turques assumeront clairement leurs responsabilités… » a-t-il déclaré.
La déclaration du Président de l’Assemblée du Conseil de l’Europe et la tenue de cette réunion, avec toutes les conséquences qu’elle pourrait avoir, confirment donc que l’affaire de la dissolution de l’AKP prend une dimension européenne de plus en plus prononcée.

- Ensuite, d’un point de vue constitutionnel et des libertés fondamentales, il est plus qu’intéressant de voir une hiérarchisation des normes en Turquie : la laïcité semble être le principe absolu, et ce, au risque parfois de baffouer les conditions les plus élémentaires de la démocratie. Ce risque n’a pas été pris par la Cour constitutionnelle turque dans sa décision attendue du 30 juillet 2008.

A l’origine de cette affaire, la décision du gouvernement de lever l’interdiction du port du foulard dans les universités.
La Cour constitutionnelle avait annulé cette révision constitutionnelle en juin dernier, estimant qu'elle était contraire aux fondements laïques de la République turque. L'armée, l'administration judiciaire et les recteurs d'universités se sont fermement posés comme garants de ce principe fondateur dans un pays à grande majorité musulmane.
Ne pouvant plus tolérer le comportement du gouvernement, le Procureur en chef de la Cour de cassation turque a déposé une requête accusant le parti au pouvoir de constituer «un foyer d'activités antilaïques».
Le premier procureur, Abdurrahman Yalçinkaya, a soutenu en effet pendant environ une heure et demie le bien-fondé de sa procédure d’interdiction lancée contre l’AKP, lors d'une audience qui s'est déroulée à huis clos.
Outre l’interdiction, le procureur demandait aussi que 71 membres de l'AKP, dont le Premier ministre Recep Tayyip Erdogan et le Président Abdullah Gül, soient interdits d'appartenance à un parti politique pendant cinq ans. "La République laïque, est aujourd'hui plus que jamais menacée (...) L'AKP se servira jusqu'au bout du « takiyye » 1 jusqu'à ce que les objectifs d'un Etat inspiré du modèle islamique soient atteints", avait affirmé le Procureur dans son réquisitoire écrit.

Le seul fait que la Cour déclara recevable la plainte du procureur en mars suffisait à lui seul pour faire couler beaucoup d’encre et suciter à nouveaux les débats les plus passionnés.
La décision de la Cour constitutionnelle a écarté une profonde crise politique et institutionnelle, mais aussi identitaire dans un pays souvent tiraillé par ses clivages internes (l’ouest européanisé, industrialisé et moderne ; l’est plus traditionaliste, conservatrice et rurale ; les pro-européens prêts à faire tous les efforts nécessaires pour s’intégrer ; les nationalistes qui craignent pour leur identité turque ; les partisans du droit du port du foulard ; ceux qui refusent en soutenant que le foulard n’est pas une liberté religieuse, etc).

L'an dernier, la lutte de pouvoir avait déjà entraîné un blocage institutionnel lors de l'élection du Président de la République par le Parlement. Le camp laïc, qui avait organisé des manifestations de protestation géantes, refusait qu'un membre de l'AKP accède à la présidence. Finalement, après la victoire du parti d'Erdogan aux législatives convoquées en juillet pour sortir de la crise, le ministre des Affaires étrangères du gouvernement AKP, Abdullah Gul, était devenu le premier chef d'Etat turc issu d’un courant islamiste.
Le Président de la république était toujours vue comme un garant majeur de la laïcité, il n’hésitait pas à utiliser son droit de veto à chaque fois qu’il estimait cette dernière était menacée 2.
Depuis qu’un Président est issu de la mouvance islamiste, en théorie et en pratique, plus aucun blocage institutionnel peut s’opposer au programme de l’AKP. C’est ceci qui avait profondément inquiété tous les milieux laïques l’année dernière à la veille du scrutin.
Les craintes ce sont avérées fondées puisque quelques mois après l’élection du Président Gül, un amendement constitutionnel était voté en février par le Parlement et ratifié par le Président levant l’interdiction du port du foulard dans les campus universitaires turcs.
L’amdendement fut annulé par la Cour constitutionnel en juin, les tensions étant arrivées à leur paroxysme, une demande d’interdiction de l’AKP a été déposée en mars par le Haut procureur turc. Beaucoup, dont en premier lieu l’AKP, craignaient l’interdiction du parti.
La question de l’interdiction des partis politiques en Turquie n’est pas une nouveauté, puisque la Cour a eu déjà, depuis sa création, à prononcer l’interdiction d’une vingtaine de partis politiques au nom de la laïcité.

Dès lors, la question qui se pose est de savoir quels sont les rapporst entretenus par la laïcité turque avec les autres principes et libertés publiques dont, en premier chef, la liberté de réunion et d’association dont il est question ici ?
Les rapports aujourd’hui semblent s’être pacifiés entre laïcité et liberté de réunion et d’association (II). Cet équilibre, qui demeure certes fragile, n’a pas toujours été facile à trouver dans le passé. En effet, on hésitait pas à interdire des partis politiques, mêmes élus aux termes d’élections législatives et municipales, au nom de la laïcité (I). Ceci n’était pas sans causer quelques entorses à la démocratie en Turquie.


I . UNE VISION SACRALE DU PRINCIPE DE LAÏCITE


Le principe de la laïcité est en Turquie, à l’instar de la France, inscrit dans la Constitution. La France a beaucoup influencé la pensée de Mustapha Kémal Atatürk. C’est pourquoi il est intéressant de comparer le modèle laïc de ces deux pays (A).
Mais la laïcité en Turquie prend une dimension plus large, si bien qu’elle rentre parfois en conflit avec d’autres libertés, dont au premier chef la liberté de réunion et d’association. C’est ici toute la thématique de la dissolution de partis politiques en Turquie au nom de la laïcité (B).


A) LA SPECIFICITE DE LA LAÏCITE TURQUE


La laïcité est omniprésente dans la vie publique turque. Les Universités, la Justice, l’Armée, le Président de la République 3, sont les grands garants de la laïcité. Ils n’hésitent pas à faire respecter les lettres de la Constitution turque de 1982 (1).
L’article 2 de la Constitution turque fait penser à l’article 1er de la Constitution française. Ceci révèle une influence originelle de la dernière sur la première. Si convergences il y a, les divergences entre les deux modèles sont marquées et doivent être également mises en exergue pour mieux saisir toute la spécificité de la laïcté en Turquie (2).

1- L’ominprésence de la laïcité dans la Constitution turque

Dans la Constitution actuelle de 1982, on martèle beaucoup les mots de laïcité et modernité.
L’article 2 de la Constitution turque stipule que la Turquie est un Etat laïc, démocratique et sociale. Cet article fait penser à notre article 1 de la Constitution de 1958.
L’article 10 stipule l’égalité des turcs sans distinction d’appartenance religieuse.
L’article 24 interdit l’exploitation de la religion ou des sentiments religieux pour un intérêt politique ou personnel et interdit de fonder l’ordre fondamental social, économique, politique et juridique sur des règles religieuses.
L’art 42 interdit l’établissement des institutions de l’éducation qui ne sont pas conformes aux principes de la science et de l’éducation contemporaine. L’éducation doit être conforme aux principes et aux reformes d’Atatürk.
L’éducation religieuse est ainsi faite sous la surveillance et le contrôle de l’Etat : on souhaite un islam moderne.
Selon l’art 136 de la Constitution il existe une Direction des Affaires Religieuses liée à l’office du Premier ministre. Elle a été crée le 3 mars 1924, elle doit exercer ses compétences prévues dans une loi spéciale, conformément au principe de laïcité en restant en dehors de tous les opinions politiques et en vue d’une solidarité et intégrité nationale.
Sa principale fonction est d’éduquer la société sur la religion et diriger les lieux de culte. Par exemple, les sermons sont prépares sous cette direction en collaboration avec la faculté de théologie.

Le Chef d’Etat fait le serment de respecter ces principes.

Atatürk et les laïcs, au lendemain de la chute de l’Empire et de la création de la République, se méfiaient qu’une absence totale de relation entre la religion et l’Etat cause une ingérence de la religion dans les affaires gouvernementales dans la mesure où l’islam n’est pas seulement un système de croyance mais aussi un système de droit, une idéologie politique et sociale. La laïcité turque interdit de façon absolue le mélange politique/religion, et la meilleure façon d’interdire ce mélange était, pour les fondateurs, de l’en empêcher grâce à un contrôle. C’est ainsi que, par exemple, l’Etat turc nomme les imams, les rémunère et contrôle le contenu de leurs prêches.

2- Convergences et divergences avec le modèle français

Nous savons qu’il existe plusieurs modèles de laïcité dans le monde. Selon certains experts, la laïcité turque serait d’une certaine façon le modèle de Napoléon Bonaparte : la Turquie c’est le Concordat réussi tel qu’il a été pensé à l’origine, c’est-à-dire la mainmise du religieux par le politique.

Il existe un contrôle de l’Etat sur la religion qui trouve son explication dans l’histoire (nous l’avons signalé ci-dessus). Au lendemain de la chute de l’Empire Ottoman, Atatürk voulait moderniser la Turquie sur le modèle européen, et pour lui la modernité passait obligatoirement et avant tout par la laïcité.

Atatürk connaissait très bien l’histoire de la Révolution française et était accoutumé aux idées de 1789 et suivait de très près leur évolution en France.
Il invoquait beaucoup Voltaire et la philosophie des lumières. Les fondements idéologiques et culturels sont proches. Modèle français et modèle turc prétendent s’inscrire dans une même : celle du progrès, on veut combatre l’obscurentisme et l’archaïsme grâce à la laïcité.
En 1928, les kémalistes adoptèrent une loi visant à imposer ainsi la révolution culturelle qu’ils avaient entamée. A l’instar de la France, tout s’est fait de façon brutale et rapide. On supprime le Sultanat et le Califat, on impose l’alphabet turc avec des lettres européennes, on supprime et interdit tous les signes religieux tels que la moustache, la barbe religieuse, le voile, les couvre-chefs, le tarbouche, etc, au profit des tenues européennes (Mustapha Kémal est connu pour ses tenues modernes et soignées à la pointe de la mode européenne).
Les islamistes nourissent ainsi une haine absolue envers Mustapha Kemal Atatürk, alors que les nationalistes l’adulent.

Mais sur d’autres points, la tendance est à la divergence. La différence fondamentale est qu’en Turquie la laïcité ne signifie pas neutralité, elle est militante. Et ce militantisme a parfois eu du mal à se fixer ses propres limites.


B) LA CONFRONTATION AVEC LA LIBERTE DE REUNION ET D’ASSOCIATION


La Cour constitutionnelle était capable d’interdire l’AKP. Elle a prouvé à plusieurs reprises par le passé que la laïcité était le principe victorieux en cas de conflit d’intérêt (1) ; l’exemple le plus parlant étant l’interdiction du Refah il y a dix ans, qui a donné naissance à l’AKP, le parti sur la selette en 2008.
Mais le contexte de 2008 est sensiblement différent que celui de 1998 (contexte européen). Si bien que l’interdiction de l’AKP aurait été plus critiquable et plus difficile à expliquer (2).

1- La dissolution des partis religieux

La Cour constitutionnelle turque a déjà prononcé la dissolution d’une vingtaine de partis politiques, ce qui a donné des recours devant la CEDH. La quasi-totalité de ces dissolutions concernait des partis pro-kurdes et islamistes.
La plus célèbre des dissolutions est sans doute celle du Refah partisi. Et il est également intéressant à étudier, car comme en 2008 pour l’AKP, ce parti avait été élu à la majorité des suffrages législatifs et municipales exprimés. La dissolution du Refah donnera l’AKP.

Le Refah (Parti de la prospérité et de la vertu) a été fondé en 1983 et a raflé en 1995 les élections législatives avec 23% des voix et municipales avec 35%. Le Procureur turc avait également saisi à l’époque la Cour constitutionnelle afin d’obtenir sa dissolution. La Cour, comme à l’accoutumée, développe un long arrêt (décision du 16 janvier 1998) où elle reprend et explique solennellement le principe de laïcité et sa place dans la République turque avant de prononcer la dissolution du parti. Les biens du parti ont été transférés au Trésor public, il y a eu des poursuites contre certains des membres, etc. On voit ici tout le problème.

Où se trouve la limite entre liberté d’association et laïcité ?
La CEDH a été saisie, elle a rendu sa décision le 30 juillet 2001 Refah partisi contre Turquie. La Cour rappelle les principes démocratiques, la portée de l’article 9 de la Convention européenne et le rôle de l’Etat neutre organisateur de la vie politique. En l’espèce la Cour européenne a admis que l’ingérance de l’Etat turc avait un but légitime. Pour cela, la Cour européenne s’était fondée sur des déclarations des membres du parti, pour arriver à la conclusion selon laquelle le Refah portait atteinte à la démocratie. Par quatre voix contre trois, la Cour a rejeté la requête du parti.
L’affaire Refah arrive à nouveau devant la Cour européenne dans sa formation la plus solennelle. La grande chambre rend sa déciison le 13 février 2003 et affirme la décision précédente. Là les 17 juges sont unanimes, dissolution au nom de la « survie du régime démocratique ».

2- Les enjeux de la nouvelle menace de dissolution

Vouloir faire respecter au plus haut niveau la laïcité est une bonne chose pour la démocratie en Turquie. Mais à quel prix ? On peut comprendre la tentation des élites turques à vouloir empêcher tout ce qu’ils jugent comme étant des activités ou des foyers anti-laïcs.
Mais lorsque deux libertés sont en conflit, il faut oppérer une conciliation, cette conciliation n’est certes pas toujours facile à trouver. Mais la Cour constitutionnelle se devait de trouver un juste équilibre et faire attention à ne pas heurter les concepts les plus élémentaires de la démocratie : respecter la légitimité d’un parti au pouvoir élu démocratiquement à deux reprises, tout en se montrant ferme quant au respect de la laïcité.
Beaucoup d’experts prognostiquaient l’interdiction du parti, mais c’était oublier le contexte actuelle, différent de celui de 1998.
La Turquie a ouvert des négociations en vue d’une adhésion à l’Union européenne. Elle ne pouvait de ce seul fait, à moins de rentrer ouvertement en conflit, méconnaître les avis donnés par les instances communautaires (voir la déclaration du commissaire à l'Elargissement Olli Rehn exposée ci-dessus) et européennes (voir la déclaration du Président de l’Assemblée du Conseil de l’Europe, Lluis Maria Puig, exposée ci-dessus).
L’interdiction de l’AKP aurait été jugée disproportionnée, et aurait, peut-être, constituée un frein supplémentaire à son adhésion.
La Cour s’est montrée conciliante mais intransigeante.



II . UNE LAÏCITE AFFIRMEE DANS LE RESPECT DES REGLES DEMOCRATIQUES


En juin, la Cour constitutionnelle turque avait eu l’occasion de réaffirmer la primauté de la laïcité suite à une affaire qui l’opposait à nouveau au gouvernement (A). En juillet 2008, la Cour franchit un pas supplémentaire en ce qu’elle prononce une sanction financière contre l’AKP, lui évitant de justesse sa dissolution (B).


A) LA DECISION D’ANNULATION DU 5 JUIN 2008 DE LA REFORME DU PORT DU FOULARD COMME PREMIER REVERS DE L’AKP


Depuis sa réelection, le gouvernement de l’AKP a assuré défendre la liberté individuelle des étudiantes musulmanes en estimant que son projet de réforme constitutionnelle autorisant le port du foulard dans les universités s'inscrit dans le processus d'adhésion à l'Union européenne. La révision devait ainsi mettre fin à une jurisprudence obligeant les étudiantes à se dévoiler.
L'article clé du projet déclarait notamment que "personne ne peut être privé de son droit à l'éducation supérieure", allusion aux jeunes femmes voilées.

Le projet a soulevé une levée de boucliers des milieux laïcs et de l'opposition social-démocrate qui affirment qu'il érode les principes laïcs de la Turquie et qu'il risque d'entraîner l'accès des femmes voilées à la fonction publique et aux écoles, strictement interdite.
Le parti d'opposition CHP (Parti républicain du peuple), pour qui "le projet défie la République laïque", a annoncé qu'il saisira la Cour constitutionnelle pour le stopper, après sa ratification par M. Gül.
"L'objectif c'est d'éroder la laïcité", a lancé devant les députés Kemal Anadol, vice-président du groupe parlementaire du CHP.
Les recteurs d'universités se sont aussi élevés contre le projet. Celui-ci ne satisfaisait pas davantage les milieux religieux car les critères sur le type de foulard autorisé (le fichu traditionnel noué sous le menton, et non le foulard enveloppant la tête et couvrant le cou, le "turban"), impliquaient l'exclusion des femmes qui ne porteront pas celui préconisé.

La Cour s'est prononcée le jeudi 5 juin sur la requête de l'opposition laïque et a annulé l'amendement controversé autorisant le port du foulard sur le campus universitaire. Un verdict crucial qui préfigurait une hypothétique interdiction du parti islamo-conservateur au pouvoir qui l'avait défendu malgré les critiques.

Selon un court communiqué émanant de la Cour, l'amendement est jugé contraire aux articles de la loi fondamentale mentionnant le caractère laïc de la République de Turquie et qui sont non-amendables.
Un porte-parole de l'AKP a estimé le verdict "contraire à la Constitution", arguant que les juges ne peuvent que se prononcer sur la forme d'un amendement, laissant entendre une décision politique plutôt que juridique.
"La Cour a outrepassé ses fonctions (...) le Parlement n'aura donc plus le pouvoir de procéder à des changements constitutionnels", a affirmé Bekir Bozdag, vice-président du groupe parlementaire de l'AKP.
Malgré l'amendement, la grande majorité des universités ont maintenu l'interdiction, jugeant que le Parlement devait adopter en outre une réglementation détaillant le code vestimentaire autorisé.

L'amendement sur le port du voile sur les campus était l'un des principaux arguments du procureur de la Cour de cassation en mars et juillet 2008.
On redoutait un renforcement des pressions sociales et religieuses sur les femmes pour qu'elles portent le foulard.

Le désaveu de cette réforme par la Cour en juin fut salué par le camp laïc. "Si la Turquie est un État démocratique, laïque, nous devons respecter les décisions (de la Cour constitutionnelle)", a déclaré le général Yasar Buyukanit.
"Le débat sur la méthode pour gérer la nation peut être conflictuel de temps en temps, a relativisé le président turc lors d'une visite à Tokyo. Je crois que c'est normal dans une société démocratique".

En attendant, sur les campus, les deux courants de pensées continuent à s'opposer.


B) LA DECISON SUR LA DEMANDE DE DISSOLUTION DE L’AKP DU 30 JUILLET 2008 COMME AVERTISSEMENT SERIEUX


Une majorité de six sur les onze juges de la Cour Constitutionnelle a voté pour la cessation d'activité du parti. Mais l'application d'une telle mesure exigeait le soutien de 7 juges, aussi la Cour a-t-elle décidé d'adopter le point de vue de la minorité des quatre autres, y compris le président, Hasim Kilic pour infliger une amende, espérant que ce sera la perte de la moitié d'un financement de l'Etat à l'AKP, qui s'élevait à 47 millions de lires turques (40 millions de dollars) l'an dernier.

"Nous pensons que ce parti politique devrait comprendre le message nécessaire de ce verdict", a déclaré M. Kilic.

Les députés AKP ont salué et applaudit la décision de la Cour, bien que cette dernière ne peut être vue comme une victoire incontestée de l’AKP.
Dix des juges de la Cour Constitutionnelle étaient d'accord que le parti était coupable d'activité anti-laïque, leur désaccord ne portait que sur la condamnation.
Le verdict doit être considéré comme un sévère avertissement au parti de ne pas trop pousser son programme religieux qui crée des divisions réccurentes dans le pays.

Enfin, le Commissaire de l'élargissement de l'Union Européenne, Olli Rehn, appela cela "un beau jour pour la Turquie et pour l'Europe".

Au cours des heures qui ont suivi le verdict du Tribunal, M. Erdogan a parlé de la nécessité de renforcer l'unité et a promis de suivre les principes d'Ataturk. "Le Parti AKP, qui n'a jamais été un foyer d'activités anti-laïques, continuera à soutenir les valeurs fondamentales de la République" a-t-il dit. Il a aussi déclaré que son gouvernement allait dorénavant poursuivre son adhésion complète à l'UE. Les critiques soulignèrent qu'il avait fait les mêmes promesses l'an dernier la nuit de sa victoire électorale.


CONCLUSION

Le choix de la Cour de donner corps à l’initiative du procureur général Yalçinkaya en mars 2008 n'a fait que confirmer l’exacerbation d’un conflit existant depuis un an au sommet de l’Etat entre un pôle gouvernant s’appuyant sur des instances représentatives issues directement ou indirectement du suffrage universel (Parlement, Gouvernement, Président de la République) et un pôle juridique et judiciaire s’estimant détenteur des principes fondamentaux et intangibles de la République laïque.
Dans ce conflit, entre une élite laïque (Juges, Armée, Universitaires) qui cherche à dominer la société et un gouvernement qui considère qu'il représente la société, l'enjeu de la légitimité juridique par le droit est devenu fondamental. Ne pouvant plus s’affronter sur le terrain politique, les deux camps s’affrontent sur le terrain juridique.
Peut-être que l’arrêt de la Cour sera le prélude d’un véritable concensus qui apaisera tous les esprits.

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12 septembre 2008

Rentrée littéraire pour Publiquement Vôtre !

Par Dorothée Lintner, Allocataire-monitrice, Lettres modernes, Paris III.

Bien que je sois non juriste, je soumets au blog de Publiquement Vôtre un texte qui ressortit de la littérature mystique du XVIIeme siècle, mais, qui, je pense, ne devrait pas laisser de marbre des lecteurs juristes. En effet, l’extrait que je propose forme avec d’autres pièces l’ensemble des Contrats Spirituels, œuvre manuscrite écrite par Jean-Joseph Surin, l’un des plus importants mystiques de la Compagnie de Jésus au siècle classique.

Avant de présenter, en quelques lignes cet auteur peu connu du public, je tiens à remercier Mme Sophie Houdard, Professeur de littérature française à l’Université Paris 3, qui m’a fait découvrir ce texte. Je me fonderai d’ailleurs, dans cette courte introduction, sur son article « La donation pure et simple. La mystique contractuelle chez Jean-Joseph Surin », in Droit et Littérature, Littératures classiques, n°40, automne 2000, p. 295-308.

Jean-Joseph Surin écrit ces Contrats Spirituels à la fin de sa vie, après avoir guéri d’une longue et grave crise de folie. Sa rémission, qui en passe par un abandon complet de soi à la volonté divine, le conduit à écrire cet ensemble de textes, qu’il ne publie pas, et dont on a simplement retrouvé depuis le manuscrit autographe. Parmi les différents contrats qu’il passe avec Dieu, on retiendra entre autres un Contrat de mariage entre Jesus Christ et l’Ame (daté du 22 octobre 1655), un Contrat de société perpetuelle avec la Crois (29 octobre), un Contrat d’échange entre Jesus Christ et l’Ame (31 octobre), un Contrat de servitude envers Nostre seigneur Jesus Christ (12 décembre), ou encore une Denonciation, Avertissement et Sommation à tous les hommes d’aimer Jesus Christ (n.d.).

Les titres de ces Contrats révèlent assez la volonté de Surin de s’inscrire dans un cadre proprement juridique pour s’engager avec Dieu. Or, on sait qu’en 1655, la société civile française est en train de se construire, et que, quelques décennies plus tard, Domat publie ses célèbres Lois civiles (1ère édition 1689). Par conséquent, Surin propose ici un texte à la fois en écho aux préoccupations civiles du temps, et déjà archaïque, déjà en marge. En effet, le type de contrat que propose l’auteur nie fondamentalement un principe majeur du contrat de la société civile, à savoir la contrepartie. Ici, Surin ne contracte pas avec Dieu dans l’espoir d’en obtenir récompense. En outre, le don de soi ne rétribue ni ne récompense Dieu en aucune façon. La donation de soi est complète, et se situe hors de la sphère des intérêts particuliers. Surin, finalement, bâtit une autre société, en se fondant certes sur les principes de la société civile, et les formes d’engagements qu’elle propose, mais en refusant les liaisons particulières qu’elle suppose. Ainsi la mystique contractuelle qu’il établit s’appuie sur les principes de droit de la société civile autant qu’elle s’en démarque.

Je propose ici le texte de la « Donation entre vifs faicte en faveur de Jesus Christ par un Sien Serviteur », extrait de Jean-Joseph Surin, Poésies spirituelles suivies des Contrats spirituels, éd. Etienne Catta, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1957, p.175-176.


Donation entre vifs faicte en faveur de Jesus Christ par un Sien Serviteur

Aujourd’huy 27 octobre 1655 a esté establi en sa personne N. lequel de son bon gré de sa bonne volonté a faict par ces presentes une pure et simple donation entre vifs a iamais irrevoquable au Seigneur Jesus christ Roy du ciel et de la terre stipulant et acceptant, comme il l’espere de sa misericorde, de toutes ces choses cy dessous mentionnées. Scavoir est : premierement il luy donne entierement son honneur, desirant qu’il en dispose selon sa volonté, renonçant a tous les droits qu’il y peut avoir ; pour cela son desir et bon plaisir estant de n’en voir plus, mais estre en ce monde semblable a son dit Seigneur en ce qu’il a en sa passion prodigué et du tout abandonné le sien ; en reconnaissant de quoy ledict N. desire et choisit pour luy d’en estre du tout despoüillé et devestu, consentant s’il plait a mon dit Seigneur d’estre mesprisé et vilipendé des hommes et d’estre a leur esgard descheü de toute estime, gloire et reputation en terre, voire souhaitant d’estre par eux traité comme néant et d’estre reduit en telle destitution et delaissement de l’estime et de la bonne opinion des creatures qu’il ne puisse prendre aucun appuy en en leur recommandation, iusque la que les plus sages ne daignent s’approcher de luy de peur de deschoir de la bonne estime qu’ils pourroient avoir acquis parmy les autres, mais qu’estant ainssi delaissé comme chose vile, voire comme un fou, si besoin estoit, il soit contraint de se retirer, lier et en tout resigner a mon dit Seigneur, sans avoir plus de soing d’autre honneur que celuy que sa maiesté merite, et qu’estant ainsi lié et appuyé en luy, il soit receu et accepté de sa bonté, comme n’ayant autre honneur a desirer en ce monde que d’estre en sa grace et en son amour. En second lieu il donne a mon dit Seigneur tout le reste de son estre afin qu’il l’ait et le possede entierement, qu’il en soit Seigneur prince et maistre absolu, tant en la disposition qu’il peut faire de luy pour la mort, pour la vie, pour la santé, pour la maladie, prenant des l’heure presante à gré tout ce qu’il en pourroit faire, comme encore en l’usage et employ qu’il peut faire de tout ce qui est en luy, tournant le tout a son service, le regissant et conduisant par sa grace et par son esprit, daignant se servir de sa créature et de son esclave pour luy faire penser ce qu’il veut qu’il pense, mouvant son cœur pour vouloir ce qu’il veut et desire, et mettant ses paroles en sa bouche, en la façon qu’il fait a ceux qui sont dependants de sa grace et de sa volonté, n’ayant en vertu du présant acte autre desir que d’estre ainsi en sa main, comme un sujet dependant de luy et desia du tout voüé et consacré a son bon plaisir et service, ce qu’il entend estre effectué declarant qu’il ne veut plus avoir aucun usage ni disposition d’icelles choses mais content que son dit Seigneur en use, fasse et dispose a son bon plaisir et volonté, comme de sa chose propre et de son domaine, dont a ces fins il s’est devestu et dessaisir et en a vestu et saisi son dit Seigneur et l’en a mis en tant que de besoing en possession par ces presentes, faisant don de ses mains ès mains de son dit Seigneur de tout son estre, consentant qu’il en prenne plus ample possession reelle et actuelle quand bon semblera a sa maiesté. De quoy a esté faict le present acte. A la Croix susdit iour 27 octobre 1655
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02 juillet 2008

Compte-rendu de la conférence-débat sur la propriété des édifices du culte

Par Thomas Frachery, doctorant en droit

Le 13 mai 2008 s’est tenue à l’Université Panthéon-Assas Paris II (centre Panthéon) une conférence-débat tout à fait enrichissante sur la propriété des édifices du culte sous la présidence du professeur Guillaume Drago de l‘Université Paris II, avec la participation de Monsieur Emile Poulat, conférencier, directeur d’études à l’EHESS, spécialiste reconnu des questions de la laïcité et de la place de l’Eglise catholique dans la société française. Olivier Echappé, professeur à la Faculté de droit canonique de Paris et professeur associé à l’Université Lyon III, assuma le rôle de discutant avec M. Emmanuel Tawil, maître de conférences à l’Université Paris II et organisateur de cette conférence dans le cadre de l’Institut Cujas.

Dans ses propos introductifs, le professeur Guillaume Drago voulut inscrire le sujet dans un questionnement récurrent qui n’a cessé de hanter, pour ainsi dire, les publicistes et les canonistes intéressés par l’histoire et l’actualité juridique des édifices du culte et de leur propriété.


Depuis le décret du 2 novembre 1789 relatif à la nationalisation des biens du clergé, le droit de la propriété des édifices du culte a-t-il vraiment et substantiellement changé ? N’a-t-il pas été repris au prix de quelques modifications sans importance majeure par les régimes post-révolutionnaires et n’a-t-il pas inspiré le régime actuel de cette propriété, régime qui semble par ailleurs ne pas en être un ?

A cette légitime problématique, M. Poulat commence par répondre en rappelant une bien décevante évidence : personne ne maîtrise vraiment le sujet à l’heure actuelle, en partie parce que la plupart de ceux qui l’étudient auraient tendance à négliger la lecture intégrale et réitérée de tous les textes normatifs (législatifs et réglementaires) portant sur la propriété des édifices du culte. Pour M. Poulat un retour aux sources s’impose et dans ce sens, il est allé jusqu’à souhaiter que l’on les scrute, voire que l’on les rumine, un peu, dirions-nous, à l’image de la lectio divina que les moines faisaient sur les textes sacrés pour mieux s’en inspirer et en révéler le sens exact. Ce sont là des règles de méthode qu’il proposait, mettant bien l’accent sur ce que la recherche des sources conduit à dépoussiérer des textes quasi inconnus ou oubliés, mais d’une particulière importance. Il apporta ainsi l’exemple de la première loi modificative de la loi de 1905, à savoir celle de 1906 qui va encore plus loin et qui permet de mieux comprendre l’évolution vers le régime actuel.

M. Poulat n’a pas manqué de déplorer d’ailleurs l’absence d’une édition critique de la loi de 1905, assortie au besoin d’un véritable Code des cultes qui serait confectionné à partir d’un travail rigoureux de statistiques et de typologie des édifices du culte. En effet, depuis un tableau devenu très sommaire du Ministère des Finances de 1907 recensant ces édifices, on manque cruellement de statistiques précises.

De l’avis de M. Poulat, le manque de tels instruments objectifs a laissé libre cours à des partis pris de lecture de la loi de 1905 qui ne reflètent pas l’actualité du texte. Le principe général pour lui est que contrairement à ce qu’on entend si souvent, cette loi n’attribue aucun droit sur aucun bien du culte, aux personnes publiques tel que l’Etat ou les communes. Le législateur a voulu faire preuve de beaucoup d’équilibre et surtout de rigueur et d’austérité car il ne voulait pas que l’attribution ou l’appropriation de tel ou tel meuble ou immeuble donnât lieu à des suspicions sur la régularité de procédés à l’image des affaires du canal de Suez, du Panama ou pire encore des liquidations des congrégations religieuses interdites en France en 1901. Le législateur de 1905 ne voulait surtout pas que l’Etat paraisse gagnant, les reliquats obtenus des effets juridiques de la séparation devant être versés notamment aux communes, en tant que cadre local le plus proche des citoyens. Le principe devait être que chacun devait avoir ce qui était à lui, d’où le besoin d’un inventaire contradictoire sur les meubles, les immeubles relevant du cadastre et donc pas besoin de dresser inventaire pour les répertorier.

Emile Poulat estime lui aussi que tout part en effet du décret de novembre 1789 nationalisant les biens de l’Eglise, évalués à l’époque à 4 milliards, soit l’équivalent de la dette nationale en 1790. La terminologie du texte laisse pourtant perplexe, car comment identifier le propriétaire de ces biens lorsque celui-ci dispose que les biens sont mis à la disposition de la nation. Qui les met à la disposition de qui ? Le Concordat gagne en précision en disposant que ces biens sont mis à la disposition des évêques, mais ne résout pas pour autant le conflit entre Jacobins et Girondins notamment qui attribuaient, pour les uns, la propriété de tous les biens nationalisés à l’Etat, pour les autres, aux communes. Toutefois il aide à esquisser un nouveau cadre pour la qualification de l’appartenance des immeubles du culte, en distinguant entre les églises cantonales (chef-lieu) et les autres, dites paroissiales, reconnaissant par ailleurs au préfet le droit d’affecter les chapelles par arrêté, ce qui n’a jamais été fait apparemment.

Le conférencier a dressé ensuite une sorte de chronologie des événements qui ont marqué l’évolution de la propriété publique des édifices du culte, rappelant que cette évolution n’est que le fruit d’une combinaison de la doctrine administrativiste du XIXe siècle, de la jurisprudence du Conseil d’Etat (cf. les deux avis qui attribuent la propriété des églises paroissiales aux communes) et d’interventions ponctuelles de l’Etat (cf. la décision de Louis-Philippe Ier de 1834 d’attribuer la propriété des cathédrales à l’Etat, à l’exception de celle d’Annecy relevant canoniquement du diocèse de Genève et restée propriété de la ville et de celle d’Oran, pour des raisons plus obscures). La notion de cathédrale n’est effectivement pas univoque et M. Poulat a eu raison de le souligner. Il faut bien distinguer entre les cathédrales qui le sont par le seul titre canonique, même si désaffectées et les autres qui cumulent le titre et l’affectation le régime étant bien entendu différent mais pas du tout clair et bien établi. En principe on présume la propriété de l’Etat même sur les cathédrales désaffectées mais n’ayant pas cessée de l’être aux yeux de l’autorité épiscopale et du Siège apostolique.

Pour mieux illustrer son propos, M. Poulat revient sur les statistiques en donnant en gros celles de 1907, à défaut d’en avoir de plus récentes. En 1907, une fois acquis le refus de Pie X de permettre aux diocèses de créer les associations pour gérer les biens du culte, outre les cathédrales, on comptait 1216 églises paroissiales appartenant à l’Etat et 681 appartenant à des particuliers. Pour les 2230 églises paroissiales propriété des communes on ne sait toujours pas si elles font partie du domaine privé ou du domaine public de celles-ci. La question s’est posée pour l’église Saint-Marcel à Paris, à laquelle la Ville de Paris a construit un clocher, pour des raisons autres que la visibilité d’un lieu de culte catholique ou pour l’église de Sophia-Antipolis, église-mairie à deux étages, les locaux cultuels occupant l’ « étage noble » pour ainsi dire.

De même pour la célèbre église du Corbusier à Firminy, voulue en 1954 par le maire MRP et silloniste de la ville. L’association communale qui voulait la financer à titre privé manqua d’argent à un moment donné et l’Etat intervint par le biais du classement des friches du fameux architecte pour en assurer le financement en bonne et due forme. Un accord hybride a ainsi été trouvé pour que l’édifice soit propriété publique à hauteur de 60%, le diocèse en disposant pour les horaires de son choix, le reste du temps l’édifice étant utilisé pour des manifestations culturelles. D’où le choix de ne pas consacrer l’autel.

A la fin de son propos, M. Poulat insista fortement sur ce que le pseudo-critère que l’on attribue à tort à la loi de 1905 - une église appartient ou à la commune ou à un particulier, propriété publique ou privée - est pour le moins douteux et ne reflète que peu la situation où les cas particuliers l’emportent presque sur les règles générales qui en fait n’ont jamais été définies avec précision et fermeté.

Le professeur Echappé abonda dans le sens du conférencier pour ce qui est des cas particuliers dans le contexte de la loi de 1905. Il était aussi d’avis que la loi de 1905 achève une époque inaugurée par le décret de novembre 1789. Contrairement à beaucoup, il souligna que cette loi n’a pas à être considérée comme une spoliation des Catholiques, les canonistes ayant une autre manière de voir les choses. Le discutant a aussi mis en relief le fait qu’a toujours perduré cette hypocrisie qui faisait croire aux uns que les biens cultuels restaient des biens ecclésiastiques et aux autres que l’Etat en disposait complètement et cela depuis le concordat. D’où, pour le professeur Echappé, l’ampleur de la complexité du sujet et l’impossibilité de tout envisager par une analyse positiviste, réduisant la réflexion à un appel stérile aux seules règles de la domanialité. La question des édifices du culte est beaucoup plus spécifique tout compte fait.

Partant, le discutant a posé notamment deux questions au conférencier : quid de l’équilibre à trouver dans l’usage extracultuel réservé souvent aux édifices du culte par des concerts surtout et quid des églises désaffectées. M. Tawil a lui aussi posé des questions dans cet ordre d’idées.

Le conférencier s’attarda surtout sur les conflits latents survenant entre les diocèses, celui de Paris en particulier, et les différentes autorités publiques. Il a ainsi évoqué le contentieux qui opposa le chapitre de la cathédrale Notre-Dame de Paris avec son archevêque, le cardinal Lustiger, et le ministre de la Culture du Gouvernement Jospin, Mme. Trautmann au sujet par exemple des biens afférents à la cathédrale. Comme les inventaires et les statistiques faisaient défaut, ce que M. Poulat a regretté derechef, les deux parties avaient tort et raison en même temps. Il paraît qu’une solution pragmatique a été trouvé sans que ce soit gravé dans le marbre, dans laquelle, le chapitre garde le trésor de la cathédrale, l’Etat disposant des tours. Cela montre encore une fois, le désarroi dans lequel l’absence de tout inventaire sérieux et de certitudes juridiques malgré beaucoup de textes laisse nos contemporains.

Pour ce qui est du débat avec la salle, on notera les propos de M. le professeur Yves Gaudemet, professeur à l’Université Paris II, qui échangea durant plusieurs minutes avec le conférencier au sujet notamment d’une circulaire récemment publiée au journal officiel sur la propriété publique des édifices du culte qui essaie de trouver des compromis entre la personne publique propriétaire et les affectataires.

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05 mai 2008

Subprime Predatory Lending: How to Protect Consumers without Harming the Market?

Par Anibal Zarate, Doctorant à l'Université Panthéon-Assas Paris II, Promotion 2004-2005.

Predatory lending abuses, particularly rampant in the subprime residential mortgage market1, have not only shadowed the positive results obtained in granting low and moderate homeowners with some of the same financial options and resources that had been previously reserved for prime borrowers2 , but equally constitute today’s most pressing consumer protection issue in the United States. It appears, however, that predatory lending practices were not a major topic for federal and state bank regulators until recent problems erupted in the subprime mortgage sector3 (i.e., deterioration in credit quality, continuing rise in mortgage delinquencies and foreclosures4); to the extent that this issue happens today to have been left almost exclusively to the activity of attorney generals, law enforcement agencies, and private litigation.

In the absence of a single definition, regulators, industry and advocates employ the term individually to refer to different practices that fall between proportionate risk-based credit pricing and blatant fraud5. Although difficult to define, predatory lending does target certain disadvantage classes of borrowers6. Whether affecting the elderly, or minorities, predatory lending creates social problems as well as market disruptions, and may also constitute a violation of our civil rights laws7 .

As more Americans continue to lose their homes, the perception that predatory lending is an increasing problem intensifies; despite competition and self-regulation in the industry. And, although markets tend to self-correct, the immediate effect on consumer protection of the ongoing demand by investors of complex structured credit instruments to originators to employ tighter underwriting standards and improve loan quality remains byzantine. This comment briefly looks at the efficacy of current federal and state legislative and regulatory responses to protect consumers: What states and federal financial regulators do to monitor and prevent predatory lending abuses in the mortgage sector? Is their activity effective in combating such practices or are lenders successfully evading both oversight and accountability? An overview of existing remedies is therefore necessary, prior to understanding alternative solutions to current challenges.

I. Existing remedies for subprime predatory lending

Enforcement of consumer protection statutes represents, together with private litigation, a traditional response to predatory lending abuses8. As part of its mandate to protect consumers9, the FTC response to the growing predatory lending problem in the subprime market encompasses a wide-range of activities such as increasing, individually or through coordinated efforts with other federal agencies and the states, enforcement of section 5 of the Federal Trade Commission Act (FTC Act)10. The Commission also enforces several laws specifically governing lending practices, like the Truth in Lending Act (TILA)11, the Home Ownership and Equity Protection Act (HOEPA)12, and the Equal Credit Opportunity Act (ECOA)13. Likewise, the Office of the Comptroller of the Currency (OCC), the Board of Governors of the Federal Reserve System (Board), the Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) and the Office of the Thrift Supervision (OTS), enforce section 5 of the FTC Act under section 8 of the Federal Deposit Insurance Act14.

In addition to their enforcement duties, federal and state regulators like the OTS, the Board, and the FDIC have issued a broad array of supervisory guidance to the institutions under their respective jurisdictions on the subject of deceptive or unfair acts or practices. They have notably issued principles-based guidance describing safety and soundness and consumer protection standards for non traditional mortgages, such as interest-only and negative-amortization mortgages15. Similarly, in July 2007, federal financial agencies issued a final interagency statement on subprime mortgage lending to address problems relating to certain adjustable rate mortgages (ARMs)16 products that can cause payment shock. The main purpose of this guidance, in fact, was to set standards that banks should follow to ensure that borrowers obtain loans that they can afford and repay and that give them the opportunity to refinance without payment penalty for a reasonable period before the interest rate resets17. To this end, an interagency statement on loss mitigation strategies for servicers of residential mortgages, which followed a previous statement encouraging federally regulated institutions and state-supervised entities to work-out solutions with borrowers at risk of default18, urged servicers of securitized mortgages to review the governing documents for the securitization trusts in order to determine the full extend of their authority to pursue strategies such as loan modifications or deferral of payments19 .

As far as misleading advertising is concern, the OTS has, for instance, prohibited savings associations from using advertisements or other representations that are inaccurate or misrepresent the services or contracts offered20. In turn, the NCUA has proscribed federally insured credit unions from using any advertising or promotional material that is inaccurate, misleading, or deceptive in any way concerning its products, services, or financial condition21.

The supervisory activity of federal financial regulators has also been the object of a considerable number of speeches and testimonies by members of these agencies22. As concern of accountability persists among regulators, a higher scrutiny surfaces in their remarks on how they have dealt with predatory lending abuses, especially when they describe how they have evaluated institutions’ securitization activities in the subprime mortgage market. One main concern of federal financial regulators has certainly been to improve the mortgage information consumers receive, so they could be in a better position to make decisions that are in their best interest. The FTC and several federal financial regulators have therefore intensified educational programs oriented to consumers to help them avoid predatory lending practices.

Beyond the actions underway at the regulatory agencies, some state23 and local24 initiatives were designed to control unscrupulous brokers and lenders that originate predatory loans. Nevertheless, since the “privileged” 25 raters (Standard & Poor’s, Moody’s and Fitch) paid particular attention to the impact of such predatory lending statutes on RMBS pools, and refused to rate transactions containing mortgage loans from some jurisdictions; states and local communities were compelled to standardize their predatory lending initiatives26. Were privileged raters putting aside general interest, while advocating for investors? Many commentators have denounced the lack of transparency and independence of the raters, as well as the negative impact their response is having on the public interest. Accordingly, they call for a limitation of the raters’ excessive power by mainly taking away their regulatory status, so as to enhance competition in the sector, whilst submitting them to greater regulation all together27.

However, criticism has not only risen with regard to “privileged” raters and regulators of rating agencies. A large number of commentators have, as a matter of fact, complained that neglect and relaxation of consumer protection statutes and regulation has emboldened a portion of personal finance industry to engage in a variety of abusive, misleading, and unfair practices28. As described, recent coordinated supervisory guidance activity was in reality aimed to address these critiques. But, was it too little, too late? And yet, are agency guidelines merely a cluster of suggestions as to how lenders might do a better job not appearing like “predators”29 ? This soft-law could have a positive impact in the credit industry such as raising the quality of underwriting practices of all lenders to a uniformly high standard; albeit supervisory and public and private enforcement activity remain vital. As enforcement and supervisory activity produce results, lenders will effectively find themselves implementing principles and guidelines in order to avoid both government action and private litigation, along with improving the quality of the services and products they provide in a competitive market that is continuing to readjust. As we suggested early, some commentators may argue that predatory lending practices have not declined, despite the positive results produced by enforcement and supervisory actions30. As for us, since the situation was due in part to the sharp growth in the subprime mortgage industry, it is likely to ask whether such arguments are still valid considering the current financial turmoil and housing market down turn.

II. Which response for current challenges?

In large part as a result on these complaints, momentum is building on several fronts to standardize the operations of the subprime mortgage market, mainly through federal regulation and legislation. For this purpose, the federal financial agencies have issued regulations implementing such laws. The Federal Reserve has, for example, issued regulations regarding HMDA loan price information and, in cooperation with the OTS, produced a revised version of the Consumer Handbook on Adjustable Rate Mortgages (CHARM booklet)31. Broadly speaking, a series of controversial federal regulations have already preempted the application of tighter state consumer protection laws directed at the prevention of predatory lending abuses to a large series of lending institutions, in particular to national banks and thrifts32. Some of these rules have though created legal and regulatory ambiguity and have the unintended effect of substantially reducing legitimate subprime lending. In fairness, federal regulators have levied persuasive arguments justifying their decisions as necessary in an increasingly national financial services marketplace33. Beyond the vivid legal debate involving the federal government’s constitutional authority to regulate financial institutions34, partisans of federal preemptive regulation argue that federal regulation is necessary in order to harmonize the rules, standard of quality and practices used by thrift institutions, banks and their agents. In their view, strengthening and increasing federal regulation would simply bring 50 individual mortgage markets into a one more efficient system; successfully ending with the distressing uncertainty and inconsistency in the current model of regulation35. On the contrary, opponents of federal preemption challenge the efficacy of the regulatory apparatus of the United States to regulate the abusive and predatory practices of depository institutions themselves. They fear federal regulators have only token intentions to police actors lending through tenuous, shifting, and volatile agency relationships36. But, even if federal regulation containing bright lines favors with the welfare of American people and not with that one of the banking industry, the vagueness of the term “predatory lending” could lead federal financial agencies to an erroneous regulatory response, which could significantly harm the subprime mortgage market and, since rules are a more rigid tool than principle-based guidelines, any foreseeable adjustment or remedy will be arduous to operate. In any event, it is expected that the compliance costs and burdens associated with the myriad of state and local predatory lending laws that have been adopted, as well as the ongoing assignee liability debate37 will continue to exert pressure for federal action.

In the same vein, if Congress acts to arbitrarily freeze mortgage interest rates to alleviate foreclosures, lenders will start guarding themselves against the chance that lawmakers might do the same thing again someday38. To avoid scarce and expensive mortgages in the future, a legislative response should instead focus in reforming consumer protection laws and in modernizing unsuccessful programs, like programs currently administered by the Federal Housing Administration (FHA)39. In turn, the two government-sponsored enterprises (GSEs) could not only apply tighter standards to their current policy consisting in refusing to purchase loans that contain certain terms they deem abusive, such as harsh prepayment penalties, but equally require loans originators to observe principle-based guidance40. Any hasty response would produce the opposite effect; aggravating the investors’ loss of confidence in an already largely shaken market.

Commentators have also worried that federal preemption of various aspects of the consumer finance system will undermine a reform of consumer protection laws41. In the United States alone, there are significant federal, state, and private consumer protection, enforcement, and education mechanisms. In our view, since resources devoted to the problem are scarce and usually target particular post hoc systems, regulators must seek schemes that influence unscrupulous lenders’ behavior at minimal incremental cost to attain the maximum effect upon the predatory lending problem42. Conversely, allowing judges to tear up and rewrite loan contracts not only raises serious constitutional questions regarding the autonomy of private parties in contracting, but will equally increase mortgage interest rates; because the risk of loan losses inevitably will increase as mortgage contracts become junk43. While consumer information is an instrument for party autonomy, public responses limiting the autonomy of private parties to determine the content of a contract must be constitutionally justified so as to complete, not exclude, market solutions for consumers information problems.

As a result, policymakers should continue to advantage their activity in writing principle-based guidance and interpreting existing regulations; in reviewing bank compliance with such regulations; in investigating complaints from the public about fulfillment of consumer protection laws; and in conducting community development and educational consumer programs. In doing so, they must improve data collection and share relevant and accurate data analysis of mortgage delinquencies with Congress, community groups and enforcement authorities44 to efficiently and effectively target resources to areas most in need. As more researchers and academics study and report about predatory mortgage lending abuses, we expect research and articles to assist in fueling and defining the ongoing public policy debate in a positive way45.

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1/ See Dan Immergluck, "Stark Differences: Explosion of the Subprime Industry and Racial Hyper-segmentation in Home Equity Lending", in Housing Policy in the New Millennium: Conference Proceedings, 257, 259 (Susan M. Wachter & R. Leo Penne eds., 2001) at 237.
2. No one doubts the positive results reached through the expansion of the subprime mortgage market over the last two decades. Indeed, “while in 2006, 69 percent of households owned their homes; in 1995, just 65 percent did”; Remarks by Chairman of the Board of Governors of the Federal Reserve, Ben S. Bernanke, at the Federal Reserve Bank of Chicago’s 43rd Annual Conference on Bank Structure and Competition, Chicago, Illinois, May 17, 2007. Literature containing a detailed explanation on the impact of the subprime mortgage market on the access of low and moderate income borrowers to residential mortgages, credit card and other consumer lending is considerable, See e.g., Cathy Lesser Mansfield, “The Road to Subprime “Hel” was Paved with Good Congressional Intentions: Usury Deregulation and The Subprime Home Equity Market”, in South Carolina Law Review, Spring 2000, 51 S.C. L. Rev. 473;
3. The practice of selling mortgages to investors may have played a role in the weakening of underwriting standards. The securitization of residential mortgages is in fact attractive to loan originators because these mortgages themselves are not easily traded in the secondary market and, since each mortgage usually has its own unique terms and risks, secondary markets rely on standardization to reduce transaction costs and expensive evaluation. Investors have therefore become quite comfortable investing in residential mortgage-backed securities (RMBS). Cathy Lesser Mansfield, supra note 2, at. 531; An empirical analysis conducted by Yuliya Demyanyk and Otto Van Hemert document that the poor performance of the vintage 2006 loans was not confined to a particular segment of the subprime mortgage market. The study shows that during the dramatic growth of the subprime (securitized) mortgage market, the quality of the market deteriorated dramatically. It concludes that subprime market experienced a classic lending boom-bust scenario with rapid market growth, loosening underwriting standards, deteriorating loan performance, and decreasing risk premiums. Yuliya Demyanyk and Otto Van Hemert, Understanding the Subprime Mortgage Crisis, February 4, 2008, Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1020396; A deceleration in the housing market, together with the moderation in economic growth, has also contributed to produce some deterioration in credit quality. Remarks by Chairman of the Board of Governors of the Federal Reserve, Ben S. Bernanke, at the Federal Reserve Bank of Chicago’s 43rd Annual Conference on Bank Structure and Competition, supra note 2 at 2.
4. According to the Board, mortgage delinquency and foreclosures rates have increased considerably over the past few months. At the end of last year, more than one in five of the roughly 3.6 million outstanding subprime adjustable-rate mortgages (ARMs) were seriously delinquent, meaning they were either in foreclosure or ninety days or more past due. Lenders initiated roughly 1-1/2 million foreclosures last year, up from an average of 950,000 in the preceding two years and more than one-half of the foreclosure starts in 2007 were on subprime mortgages; Speech by Chairman of the Board of Governors of the Federal Reserve, Ben S. Bernanke, at the National Community Reinvestment Coalition Annual Meeting, Washington, D.C. March 14, 2008.
5. Certain practices have been consistently identified as predatory lending, such as, excessive fees, loan flipping, excessive interest rates, single-premium credit insurance, lending without regard to ability to repay, prepayment penalties, balloon payments, packing and steering. See e.g., U.S. General Accounting Office (GAO), Consumer Protection: Federal and State Agencies Face Challenges in Combating Predatory Lending 21 (2004), available at: http://www.gao.gov/new.items/d04280.pdf. Likewise, consumer advocacy groups complain of bait and switch advertising in which lenders unilaterally change contract terms shortly after origination. Finally, the increasing use of mandatory arbitration clauses and waivers of the right to pursue remedies in a class action may deprive consumers of a realistic opportunity to create cease law inhibiting these sharp practices. Christopher L. Peterson, “Preemption, Agency Cost Theory, and Predatory Lending by Banking Agents: Are Federal Regulators Biting off more than they can Chew?”, in American University Law Review, February 2007, 56 AMULR 515, at 518.
6. More than half of all loans in predominantly African-American and Hispanic borrowers together make up about 6% of all prime conventional refinance mortgages and 17% of subprime refinance mortgages. And more than a half of all loans in predominantly African-American communities are subprime, compared to only 9% of loans in predominantly white communities. U.S. Department of Housing and Urban Development (HUD), Unequal Burden: Income and Racial Disparities in Subprime Lending in America (2000), electronic copy available at http://hud.gov/library/bookself18/pressrel/subprime.html/.
7. See e.g., John Rao, “Fair Housing: Predatory Loan Practices”, in Association of Trial Lawyers of America (ATLA), ATLA Annual Convention Reference Materials, Volume 1, Civil Rights Section, July 2001, 1Ann.2001 ATLA-CLE 349 (2001). For illustrative purposes, in March 2000 the Commission in conjunction with the United States Department of Justice (DOJ) and the Department of Housing and Urban Development (HUD), announced a settlement with Delta Funding Corporation, a national subprime mortgage lender. The complaint alleged that higher broker fees were charged to African American females than to white males in violation to of the ECOA and the Fair Housing Act, 42, U.S.C. §§ 3601-3619. See United States v. Delta Funding Corp. and Delta Financial Corp., Civ. Action No. 001872 (E.D.N.Y. April 2000).
8. Currently, U.S. agencies approach consumer protection from three perspectives: First, the perpetrator perspective via direct enforcement of consumer protection and fraud laws and the combat of specific schemes. Secondly, the individual consumer perspective through the provision of tools for self-protection and consumer education. Finally, the third approach defining a protected consumer group. For a detailed description of these mechanisms, an analysis of their effectiveness and an alternative scheme of consumer protection see David Adam Friedman, “Reinventing Consumer Protection”, in DePaul University Law Review, Fall 2007, 57 DePaul L. Rev. 45.
9. The Federal Trade Commission (FTC) has an extensive competence on antitrust and consumer protection issues in nearly all segments of the economy, including jurisdiction over most non-bank lenders. See, e.g., 15 U.S.C. § 45(a); 15 U.S.C. § 1607. In practice, the FTC has increased its enforcement actions, most of them concluded in settlement agreements (i.e., in the area of “packing”, loans sold with credit insurance, the FTC settled in 1997 a case against the Money Tree, a Georgia-based consumer finance lender. See The Money Tree, 123 F.T.C. 1187 (1997)).
10. Institutions offering mortgages by means of predatory lending practices face an elevated risk that their conduct will violate section 5 of the FTC Act, which prohibits unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce; See, 15 U.S.C. § 45(a).
11. 15 U.S.C. § 1601-1667(f); In July 1999, as part of “Operation Home Inequity”, the Commission settled cases against seven subprime mortgage lenders, including Barry Cooper, a California-based creditor, for violations of TILA, including HOEPA, and section 5 of the FTC Act. See consent judgment and order, F.T.C v. Barry Cooper Properties, No. 99-07782 WDK (Ex) (C.D. Cal. July 30, 1999). In F.T.C. v. Fleet Fin. Inc., the Commission settled charges that Fleet Finance Inc. had failed to provide accurate, timely disclosures of the costs and terms of home equity loans to consumers and had failed to provide accurately consumers with information about their right to cancel their transactions. The settlement provides for $ 1.3 million in consumer redress as well as injunctive relief. See F.T.C. v. Fleet Fin. Inc., C3899 (F.T.C. October 5, 1999).
12. 15 U.S.C. § 1639. HOEPA violations often include failure to provide required disclosures and the use of prohibited terms.
13. 15 U.S.C. § 1691. The Equal Credit Opportunity Act (ECOA) has three important aspects. First, it sets out a general rule that creditors cannot discriminate in any way against any applicant in any stage of a credit transaction on any of the following grounds: race, color, religion, national origin, sex, marital status, age, public assistance income, or exercise of rights under the Consumer Credit Protection Act. Second, the ECOA sets out various specific actions which creditors must or must not take, as well as factors that may not be considered in determining credit worthiness. Third, the ECOA imposes certain notice requirements on the creditor when the loan application is approved, denied or when the creditor makes a counteroffer. Moreover, bait and switch tactics can state a claim under the ECOA. Finally, the ECOA definition of creditor includes assignees as long as they regularly participate in the decision of whether or not to extend credit.
14. 12 U.S.C. § 1818.
15. See Interagency Guidance on Nontraditional Mortgage Product Risks of October 4, 2006, available at: Federal Register/ Vol. 71, No. 192, Wednesday, October 4, 2006/Notices 58609.
16. According to the regulators’ final statement on subprime mortgage lending, ARM products generally offered to subprime mortgage borrowers have one or more of the following characteristics: (1) Limited or no documentation of borrowers’ income; (2) Low initial payments based on a fixed introductory rate that expires after a short period and then adjusts to a variable index rate plus a margin for the remaining term of the loan; (3) Very high or no limits on how much the payment amount or the interest rate may increase on reset dates; (4) Substantial prepayment penalties and/or prepayment penalties that extend beyond the initial fixed interest rate period; (5) Product features likely to result in frequent refinancing to maintain an affordable monthly payment. See Final Interagency Guidance-Statement on Subprime Mortgage Lending, of July 10, 2007, available at: Federal Register / Vol. 72, No. 131 / Tuesday, July 10, 2007 / Notices 37569.
17. See Final Interagency Guidance-Statement on Subprime Mortgage Lending; of July 10, 2007 supra note 16.
18. See Interagency Statement on Working with Borrowers; of April 17, 2007; See OTS Memorandum for Chief Executive Officers of April 17, 2007 regarding the Interagency Statement on Working with Mortgage Borrowers.
19. See OTS See OTS Memorandum for Chief Executive Officers of September 4, 2007 regarding the Interagency Statement on Loss Mitigation Strategies for Servicers of Residential Mortgages.
20/ See OTS regulation 12 CFR 563.27
21. See NCUA regulation 12 CFR 740.2
22. See e.g., Speech by Vice Chairman Donald L. Kohn of the Board of Governors of the Federal Reserve, Condition of the U.S. Banking System; before the Committee on Banking, Housing and Urban Affairs, U.S. Senate March 4, 2008; Speech by Governor Randall S. Kroszner of the Board of Governors of the Federal Reserve; at the Consumer Bankers Association 2007 Fair Lending Conference, Washington D.C., November 5, 2007;
23. See Ohio Senate Bill 185 effective January 1, 2007 (S.B. 185, 126th Gen. Assem., Reg. Sess. (Ohio 2006)); See Rhode Island Home Loan Protection Act effective December 31, 2006. The Rhode Island legislation provides for assignee liability for high-cost home loans. 2006 R.I. Pub. Laws ch. 569 (to be codified at R.I. GEN. LAWS §§ 34-25.2-1 to 34-25.2-15); See the Tennessee Home Loan Protection Act, 2006 Tenn. Pub. Acts ch. 801 (H.B. 3597) (Codified at Tenn. Code. Ann. §§ 45-20-101 – 45-20-111 (West 2000 and Supp. 2006)). Under the Tennessee Act, assignees of a high-cost loan are subject to all claims and defenses that the borrower could assert against the lender unless the assignee can demonstrate due diligence.
24. See Montgomery County, Md., Bill No. 36-04 (enacted Nov. 29, 2005), available at: http://www.montgomerycountymd.gov/content/council/pdf/bill/2004/36-04.pdf.
25. The term “privileged” describes the fact that the dominant rating agencies enjoy privileged regulatory status as nationally recognized statistical rating organizations. For a detailed analysis of the use of the term see e.g., David Reiss, “Subprime Standardization: How Rating Agencies Allow Predatory Lending to Flourish in the Secondary Mortgage Market”, in Florida State University, summer 2006, 33 Fla. St. U. L. Rev. 985.
26. This weakened the standards some states had taken. All of the “privileged” raters review such statutes in particular to determine whether they are ambiguous, allow for assignee liability, or allow for unquantifiable damages. In states where there is both assignee liability and unquantifiable damages, some of the privileged raters have refused to rate RMBS transactions, banning, in consequence, loans originated in such jurisdictions, or have implemented expensive credit enhancements to achieve the ratings desired by the securitizers of pools having loans from such jurisdictions. Since the secondary market injects great amounts of resources to the subprime industry, these actions can effectively shut down the entire subprime residential mortgage market of a state that passes strong predatory lending legislation. For an in depth analysis on the problem; See; David Reiss, supra note 25.
27. See e.g., David Reiss, supra note 25 at 1013; See Donald C. Lampe; Predatory Lending Initiatives, Legislation and Litigation: Federal Regulation, State Law and Preemption, Symposium: Predatory Lending, Part Three, Consumer Finance Law Quarterly Report, winter, 2002, 56 Consumer Fin. L.Q. Rep. 78.
28. See e.g., Helen P. Howell, Inattentive Regulators Make It Easy for Biased Mortgage Lenders, Association of Trial Lawyers of America, ATLA Annual Convention Reference Materials, Volume 2, Civil Rights, 2 Ann. 2006 ATLA-CLE 1465 (2006); Kathleen C. Engel & Patricia A. McCoy, “Turning A Blind Eye: Wall Street Finance of Predatory Lending”; in Fordham Law Review, vol. 75, 101, electronic copy of this paper is available at: http://ssrn.com/abstract=910378, at 117.
29. Part of the problem is that the rules that apply to banks and thrifts do not apply to mortgage brokers and mortgage bankers. Most of the worst abuse was indeed perpetrated by unregulated or virtually unregulated entities outside the federally insured regulatory depository institutions. For a detailed description of this issue, see e.g., Christopher L. Peterson, supra note 5.
30. See e.g., Ronald H. Silverman; “Toward Curing Predatory Lending”, Banking Law Journal, Vol. 122, pp. 483-669, June 2005. See also, Helen P. Howell, supra note 28 at 2; David Reiss, supra note 25.
31. The revised version of the CHARM booklet mainly includes additional information about non traditional mortgage products, including hybrid ARMs.
32. See e.g., Christopher L. Peterson, supra note 5, at 515.
33. See OTS Legal Opinion on Ratings of Structured Finance Transactions of February 20, 2008.
34. For illustrative purposes see, Eric C. Bartley, “And Federal Regulation for All: Federally Regulating the Mortgage Banking Industry”, in Michigan State Law Review, summer 2006, 2006 Mich. St. L. Rev. 477.
35. See e.g., Eric C. Bartley, supra note 34 at 486.
36. See e.g., Christopher L. Peterson, supra note 5, at 528.
37. As private litigation is concern, a federal legislative solution would have to carefully deal with the ongoing legal question regarding the holder in due curse (HDC) doctrine. Should we grant a civil action against the assignee? Permitting claims against assignees could aid in general policing of abusive loans, as well as benefit investors by operating as a signaling mechanism for the bond market. For a detailed analysis of this question see Siddhartha Venkatesan, “Abrogating the Holder in Due Course Doctrine in Subprime Mortgage Transactions to more effectively Police Predatory Lending”, in NYU Journal of Legislation and Public Policy, 2003-2004, 7 N.Y.U. J. Legis. & Pub. Pol'y 177.
38. Alan Reynolds, Housing Horrors, this article appeared in the New York Post on February 26, 2008; available at: http://www.cato.org/pub_display.php?pub_id=9247.
39. Congress could allow, for instance, more flexibility to the FHA to design new products and encourage it to collaborate with the private sector to expedite the refinancing of creditworthy subprime borrowers facing large resets.
40. Fannie Mae and Freddie Mac are the largest purchases of residential mortgages on the secondary market and are becoming more significant players in the subprime market. See e.g., Fannie Mae, Announcement 04-06, at 3 (Sept. 28, 2004), electronic copy available at: http://www.mortgagebankers.org/resident/2004/fannie-04-06.pdf; Letter from Michael C. May, Senior Vice President, Freddie Mac, to All Freddie Mac Sellers and Servicers (Nov. 26, 2003), available at:http://www.freddiemac.com/sell/selbultn/112603indltr.html.
41. See e.g., Christopher L. Peterson, supra note 5, at 516.
42. Given the fact that consumer protection has been a difficult, perpetual challenge for U.S. policymakers and institutions, David Adam Friedman proposes a mechanism based on selecting a random group for protection, so as to increase the risk of the perpetrator’s action. In his opinion, policymakers may select a group according to any of three criteria: unique vulnerability, reticence to report victimization, or susceptibility to specific schemes. In unlocking the power of the citizenry in transactions that are often hidden from sight and in situations where enforcement can be excessively expensive, policymakers could effectively respond to fraud; David Adam Friedman, supra note 8, at 65. With regards to the application of such mechanism to predatory lending practices, the definition and random assignment of special status of an “invisible” group of subprime borrowers could certainly be an alternative, although it should be done carefully as to increase abusive lenders’ risk, but up to a point where legitimate subprime mortgage lending practices would not be affected.
43. Alan Reynolds, supra note 36.
44. Some States and Federal Authorities have even initiated criminal investigations on the control activity and participation of the raters, mortgage lenders and investments banks in the current “credit crunch”. See e.g., “Subprime: La Justice de New York s’intéresse aux pratiques des banques”, Les Echos du 06, 12, 2007.
45. A Treasury's Blueprint for Financial Regulatory Reform (TBFRR) was indeed released on March, 2008. This initiative seeks to increase the powers of some of main federal banking agencies to oversee banking, market stability, and consumer and investor protection. For a detailed description of the content and objectives of this initiative see Remarks by Secretary Henry M. Paulson, Jr. on Blueprint for Regulatory Reform of March 31, 2008. Electronic copy available at: http://www.treasury.gov/press/releases/hp897.htm. For comments on this initiative see, Washington Post staff writers David Cho, Neil Irwin and Carrie Johnson, “Long Fight Ahead for Treasury Blueprint. Consumer Groups, Agencies Criticize Regulatory Overhaul”, in the Washington Post, Sunday, March 30, 2008; Page A01.

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02 mai 2008

Journée d'étude autour des propositions du Comité Balladur à l'Université Toulouse I

Le Centre d’Etudes et de Recherches Constitutionnelles et Politiques de l’Université de Toulouse I, sous la direction de Monsieur le Professeur H. Roussillon (directeur du CERCP) et de Monsieur S. Mouton (maître de conférence, secrétaire général du CERCP), organise le 5 mai 2008 une journée d’étude sur le thème suivant :

"Réflexion autour des propositions du comité Balladur"

Les travaux auront lieu à l’Université de Toulouse I, en salle des thèses, de 9h à 18h30.

Consulter le Programme :

Matin
Sous la présidence de M. le professeur B. MATHIEU
(Paris 1 Panthéon – Sorbonne), Président de l’AFDC

9h00 : Ouverture
par M. le professeur Henry ROUSSILLON, directeur du CERCP
9 h15 : Présentation de la journée d’études :
par M. Stéphane MOUTON, Maître de conférences en droit public (Secrétaire général du CERCP)

1- De la modernisation de la Constitution
9h30 : L’objectif de modernisation au sein du rapport Balladur
par Melle Caroline FOULQUIER, Doctorante (TACIP-UT1)
9h45 : La sécurité juridique, un rendez-vous manqué ?
par M. Philippe RAIMBAULT (Maître de conférences en droit public (TACIP-UT1)
10h00 : Le rapport Balladur et la réforme des procédures de révision constitutionnelle
Par Melle Emilie MARCOVICI, Doctorante (ATER, CERCP-UT1)
10h15: De Burdeau au rapport Balladur: réflexions autour de la notion de « pré-révision » de la Constitution
par M. Stéphane BAUMONT, Maître de conférences en droit public (CERCP-UT1)

Pause

2- Réflexion autour du 3ème objectif du comité : Des droits du citoyens et des contrepouvoirs
11h00 : « La modernisation du Préambule de la Constitution»
Par M. Damien FALLON, Doctorant (CERCP-UT1)
11h15 : Le décalage entre les propositions originelles et le projet final relatif au contrôle de constitutionnalité des lois,
par Melle Céline HODARA, Doctorante (CERCP-UT1) :
11h30 : Le rapport Balladur et le contrôle de constitutionnalité des lois : nouvelle tentative de modernisation
par Melle Wanda MASTOR, Maître de conférences en droit public UT1 (GERJC)
11h45 : Au-delà du rapport Balladur: l'ouverture de la saisine du Conseil économique et social par voie de pétition citoyenne
par Marie de CAZALS, Doctorante (CERCP- UT1)
12h00: Le droit d'initiative populaire
par M. Lionel GALLIANO, Doctorant, (ATER, TACIP-UT1)
12h15-12h45 : Débats dirigés par Mr le professeur Bertrand MATHIEU (Paris 1 –Panthéon – Sorbonne), Président de l’AFDC.

Après-midi
Sous la présidence de M. le professeur Guy CARCASSONNE, Professeur de droit public à l’université Paris X Nanterre

3- Réflexions autour du 1er objectif du comité : le contrôle de l’exécutif
14h30 : Le 5/20 : La réalité d’une fiction.
par Mme Hiam MOUANNES, Maître de conférences en droit public(CERCP-UT1)
14H45 : La responsabilité des ministres
par Melle Nathalie HAVAS, Doctorante (ATER, CRDFED)
15h: Le ministre, ministricule!
par Mme Claire CONTE, Maître de conférences en droit public (IEP-Toulouse 1)

Pause

4- Réflexions autour du 2ème objectif du comité: le renforcement du Parlement
15h45 : La rénovation des pouvoirs budgétaires du Parlement par le renforcement de l’efficacité du contrôle parlementaire
par M. Aurélien BAUDU, Doctorant (ATER à l’Université de Pau et des pays de l’Adour)
16h00 : La valse constituante de l'Union européenne: des propositions de révision pour retrouver l'équilibre institutionnel de l958?.
Par Melle Marie-Charlotte ROQUES – BONNET, Doctorante (ATER, IDETCOM–UT1)
16h15 : Le cumul des mandats
par Mme Marie-Christine STECKEL, Maître de conférences en droit public à l’Université de Limoges (membre rattachée au CERCP-UT1)

16h30-17h00 : Débats dirigés par M. Guy CARCASSONNE, Professeur de droit public à l’université Paris X Nanterre

Pause

17h30 : Synthèse de la journée par M. Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, professeur à l’université Bordeaux 4 (CERCCLE).

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30 avril 2008

Le gouvernement métropolitain au Brésil : l’avenir de l’aire métropolitaine de Sao Paulo

Par Ligia Villas Boas Gabbi
Doctorante en science politique à l'Université Panthéon-Assas Paris II

Le texte est un extrait du mémoire « Gouverner une mégapole : l’expérience de Sao Paulo » présenté et soutenu à l’Université Panthéon-Assas en septembre 2007 sous la direction de M. le professeur Jacques CHEVALLIER.

À l’heure où les Français se questionnent sur le projet du Grand Paris, il serait intéressant d’analyser le déroulement législatif et juridique concernant une autre aire métropolitaine : celle de Sao Paulo. Comprenant une population estimée de 17 millions d’habitants en 2001 (IBGE), la région métropolitaine de Sao Paulo englobe 39 villes. La structure administrative mise en place pour gérer cette aire métropolitaine date des années 1960 et 1970 et son but ne diffère pas de celui des autres structures métropolitaines : « la nécessité de faire correspondre le système institutionnel urbain avec le développement économique et social des territoires » a amené les pouvoirs publics à établir des régions métropolitaines aux États-Unis, en Grande-Bretagne, aux Pays-Bas et au Canada1 .

La région métropolitaine de Sao Paulo (RMSP) connaît une dépendance vis-à-vis du pouvoir fédéré : majoritairement dirigé par l’État de Sao Paulo, l’appareil métropolitain n’a pas la même autonomie financière ni la même légitimité politique que d’autres métropoles. Accusée d’être peu représentative de la volonté des municipalités, la structure métropolitaine de São Paulo est fondée sur une loi remontant à l’époque de la dictature. Le projet de révision qui se trouve à l’Assemblée législative de l’État de Sao Paulo2 maintient cette structure dans la dépendance de l’appareil administratif fédéré3 (I). La nécessité d’intégration des politiques publiques au niveau métropolitain, cependant pousse à la modification de ses fonctions : les amendements proposés par les députés fédérés montrent que la RMSP tend à être considérée comme une structure de coopération intergouvernementale (II).

I. L’organisation métropolitaine sous contrôle fédéré

Datant de 19744, la RMSP fait partie du premier mouvement d’organisation des gouvernements métropolitains ; elle s’éloigne des structures supracommunales en raison de l’influence prépondérante du gouvernement de l’État de Sao Paulo. La gestion métropolitaine manque de légitimité et d’autonomie et la révision proposée par un projet de loi fédéré soumis à l’Assemblée législative de l’État de Sao Paulo ne devait pas changer cette situation.

L’État fédéré détient le contrôle de toutes les actions entreprises dans la RMSP : il est compétent pour « la réalisation de la planification de la RMSP », pour « l’élaboration de programmes et projets des services publics d’intérêt métropolitain » et pour « l’organisation du système de la RMSP »5. Il a créé ainsi le système de planification et d’administration métropolitaine (SPAM6) réunissant sous la direction d’un service administratif fédéré plusieurs fonctions : le conseil délibératif de la RMSP (CODEGRAN7), le conseil consultatif de la RMSP (CONSULTI8), le fonds de financement et d’investissement métropolitain, l’entreprise métropolitaine de transports urbains (EMTU9) et l’entreprise métropolitaine de planification de la « Grande São Paulo » (EMPLASA10)11.

Les déplacements successifs des structures métropolitaines au sein de l’appareil fédéré démontrent que celui-ci ne confère guère d’importance aux questions métropolitaines : le service fédéré des affaires métropolitaines était spécifiquement chargé de la gestion métropolitaine jusqu’à 1995, le SPAM était alors cantonné au secteur du transport métropolitain ; en 2003, les structures administratives métropolitaines ont été transférées au service fédéré de l’économie et de la planification à l’exception de l’entreprise métropolitaine des transports urbains12. L’organisation métropolitaine n’est pas capable de mettre en marche des actions métropolitaines : les plans et les projets élaborés par la technocratie de l’EMPLASA ne sont pas réellement appliqués13. Comme le dit le député fédéré Rodrigo Garcia : « la région métropolitaine de São Paulo existe depuis des années ; la ville a augmenté, les municipalités de l’entourage aussi et à peine un ou deux projets ont été menés »14.

La faible capacité de la RMSP de produire des actions publiques métropolitaines est liée au peu d’espace consacré aux municipalités. L’exécutif fédéré exerce une influence directe sur les postes de direction des structures métropolitaines et sur les décisions entreprises par la structure métropolitaine : le conseil délibératif de la RMSP est formé de cinq membres dont trois sont nommés par le gouverneur15 ; les décisions du conseil consultatif de la RMSP (seule structure où les maires participent) n’obligent pas le conseil délibératif16. La structure métropolitaine n’a pas su construire un lieu de débat entre les municipalités et l’État de São Paulo, ni entre les municipalités elles-mêmes : la réduction de la fréquence du nombre de réunions des deux conseils traduit l’échec de la RMSP en tant qu’instance représentative du pouvoir métropolitain17. Cette logique a entrainé une planification et un pilotage des actions publiques fragmentées : comme les réseaux techniques d’infrastructure urbaine sont presque entièrement contrôlés par l’État fédéré, les municipalités ne participent pas à la prise de décisions qui les concernaient directement18.

Sans démembrer la structure métropolitaine de l’organigramme administratif fédérée, le projet de loi fédéré nº 6/2005 a cherché à adapter la structure administrative de la RMSP aux dispositions de la Constitution de 1988, n’étant pas encore adoptée ni votée par l’Assemblée : il élargit la composition des membres des conseils par la présence paritaire de représentants des municipalités et de l’exécutif fédéré dans le conseil délibératif et par la présence de représentants de la société civile, de l’exécutif et du législatif des municipalités de la RMSP dans le conseil consultatif ; la fonction de celui-ci est de donner un avis sur les questions métropolitaines à la demande du conseil délibératif, de formuler des propositions pour être débattues par le conseil délibératif et de suggérer la création de conseils thématiques. Le pouvoir de décision très fort de l’État fédéré (il serait le seul à avoir 50% de voix au conseil délibératif) risque cependant d’interdire la cohérence des politiques publiques. Le projet prévoit la création d’une administration indépendante dotée d’autonomie de gestion et de finance pour élaborer les plans et les projets pour la RMSP ; il prévoit encore la possibilité pour les municipalités de la RMSP de s’organiser en subrégions afin de mener des actions de planification et d’exécution d’intérêt commun.

II. La nécessité d’une entité intégratrice des politiques publiques au niveau métropolitain

À en juger par le projet de loi présenté à l’Assemblée et les discours des députés, les tendances actuelles sont en faveur de la conservation de la RMSP dans l’organigramme administratif fédéré19 ; les conseils métropolitains par contre sont appelés à se transformer en instance de concertation et d’intégration des politiques publiques. Le député fédéré Rodrigo Garcia regrette que le projet de loi n’ait pas inclus le niveau fédéral dans le débat des questions métropolitaines : « je crois que l’on doit profiter de cette opportunité et faire avancer la législation pour incorporer également la position du gouvernement fédéral » ; certains projets d’amendement du projet de loi présentés par les députés incluent un représentant de l’État fédéral dans la composition du conseil délibératif. L’adjonction d’autres acteurs dans le débat métropolitain est une nécessité incontournable : depuis que le projet à été présenté à l’Assemblée, les députés ont présenté cinquante-neuf amendements dont la majorité propose la participation de la société civile dans le conseil délibératif selon la proportion suivante : trente-neuf représentants des municipalités, trente-neuf représentants de la société civile organisée (entités patronales, syndicats, universités, associations, ONG) et trente-neuf représentants de l’État fédéré.

La coordination des politiques publiques répond à un besoin des municipalités : l’ambigüité de la norme constitutionnelle produit un système parallèle où le niveau fédéré et le niveau municipal s’occupent de la prestation d’un même service public. Pour le député fédéral Arnaldo de Abreu Madeira, ancien conseiller municipal la ville aurait ainsi deux maires : le maire et le gouverneur20. La séparation des compétences entre les différents niveaux prévue par la Constitution de 1988 obéit à la logique du fédéralisme coopératif dans lequel certaines compétences sont distribuées en raison de leur importance aux trois niveaux de gouvernement21 : c’est le cas du système de santé publique et de logement à caractère social, par exemple. Dans le cas de São Paulo, l’État fédéré est responsable pour le domaine d’infrastructure urbaine (services de métro, d’assainissement urbain et d’électricité) pour des raisons historiques. Pendant plusieurs années, la voix des municipalités de la RMSP n’était pas prise en considération : « les entreprises publiques d’assainissement, des transports, de l’électricité liées au gouvernement de l’État définissent et développent leurs programmes indépendamment des intérêts urbains ou sociaux plus généraux »22.

Le service de santé public est l’un des premiers à avoir été décentralisé avec la publication de la loi 8.080/90 qui établit le « système unique de santé » (SUS). Facultatif pour les municipalités, le SUS permet la municipalisation de la gestion du service de santé, l’universalisation de l’accès aux soins et la participation fédérale au financement du système et la participation sociale ; en 2000, 99% des municipalités ont adhéré au SUS, ce qui démontre le succès de cette politique23. L’implantation du SUS dans les municipalités de la RMSP a augmenté le nombre de places dans les hôpitaux. Le service de santé dans la RMSP obéit à une logique microrégionale : quelques municipalités (São Paulo, Santo André et Mauá) ont organisé des services plus complets que d’autres, attirant ainsi la population des villes voisines24. Selon l’étude menée par Aylene Bousquat et Vânia Barbosa do Nascimento, le nombre de voyages réalisés dans le territoire de la RMSP motivé par un traitement de santé est élevé et démontre la logique régionale des services de santé : en 1997, de 31.432.000 voyages quotidiens dans la RMSP, 1.200.000 (3,8%) ont été motivées par des questions de santé25. La faible articulation des politiques de santé concernant les villes en conurbation a provoqué une surcharge dans quelques municipalités en dépit des autres, créant une forte tension entre les municipalités des microrégions de la RMSP.

Dans le secteur du logement social après la suppression du BNH26, il n’existait pas de système institutionnel qui intégrait les politiques des différents niveaux de gouvernement27 : la loi nº 11.124 de 6 juin 2005 est venue fournir les moyens d’intégrer les politiques de logements fédérales, fédérées et municipales par l’établissement d’un système national de logement social (SNHIS28) à l’instar du SUS. En août 2006, le conseil gérant le SNHIS a approuvé la résolution traitant des termes du contrat d’adhésion des États à ce système, ce qui devrait stimuler l’organisation d’un système similaire à l’échelle fédérée29 ; l’État de São Paulo n’a pas encore créé un tel système30. Selon l’article 17 de la loi n° 11.124/05, « les États fédérés adhérents du SNHIS doivent agir comme articulateurs des actions du secteur du logement dans leur territoire » ; ils doivent promouvoir « l'intégration des plans de logement des villes, des plans de développement régional » et coordonner les actions « intégrées qui exigent des interventions intermunicipales ».

Le manque de logement à São Paulo s’est aggravé au cours des années 1980 avec l’augmentation du nombre de favelas et de lotissements irréguliers : la construction de logements sociaux entreprise par les politiques fédérés s’est concentrée dans les villes de la campagne de l’État de São Paulo ; à la même époque la région métropolitaine et la ville de São Paulo ont été laissées pour compte en raison de « l’inexistence de terrain adéquat et à bon prix »31. Seulement entre 2003 et 2006 les constructions dans les régions métropolitaines (São Paulo, Santos et Campinas) dépassent le nombre de constructions dans la campagne32.


Après la Constitution de 1988, les transferts de compétences concernant les services sociaux n’ont pas été suivis par le transfert des moyens financiers : ayant une capacité d’investissement insuffisante, les municipalités dépendent des transferts fédéraux et fédérés. Dans une logique d’articulation entre les politiques publiques, le niveau fédéral apporte son support aux actions fédérées et municipales et les États fédérés aident les municipalités à diminuer les inégalités existantes entre elles. La transposition de cette logique à la gestion métropolitaine peut être conduite par un SPAM renouvelé où les opinions défendues par les municipalités, l’État fédéré et l’État fédéral seront prises en considération, sans oublier le dialogue avec les secteurs sociaux.

Les défis principaux de la nouvelle organisation administrative de la RMSP sont d’intégrer les politiques publiques de l’État fédéré et des municipalités et de créer une articulation entre les pouvoirs publics et les partenariats sociaux à propos des questions métropolitaines. La présence des municipalités dans le processus de décision de la RMSP et la participation des acteurs représentatifs de la société civile dans les instances consultatives doivent augmenter la légitimité politique. Le député Rodrigo Garcia croit que l’intégration des politiques publiques serait plus facile si l’État fédéré et les municipalités étaient obligés de contribuer financièrement au fonds métropolitain33.

Jusqu’à maintenant la très faible place accordée aux municipalités au sein de la structure métropolitaine rend cette configuration insuffisante aux yeux des communes : les gouvernements urbains ont du, par ailleurs, établir des relations entre elles, plus souples et capables d’intégrer toutes sortes de coopération entre les entités publiques et privées. Le thème de la coopération intercommunale au Brésil est tout à fait passionnant, cependant, sa complexité exigerait l’écriture d’un autre article.

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1. LEFEVRE, Christian, « Gouvernements métropolitains et gouvernance dans les pays occidentaux », RPMP, vol. 16, n°1, mars 1998, p. 37.
2. La Constitution de 1988 (art. 25, §3) reconnait au niveau fédéré la compétence pour la création des régions métropolitaines.
3. Le projet de loi a été présenté par le gouverneur de l’État de Sao Paulo en 2005.
4. Loi fédérée nº 94 de 29 mai 1974.
5. Article 3, I, II, VI de la loi fédérée nº 94 de 29 mai 1974.
6. Sistema de planejamento e administração metropolitana.
7. Conselho deliberativo da Grande São Paulo.
8. Conselho consultivo da Grande São Paulo.
9. Empresa metropolitana de transportes urbanos.
10. Empresa paulista de planejamento metropolitano S.A.
11. HOTZ, Eduardo Fontes, « A organização metropolitana pós-constituição de 1988 », São Paulo em perspectiva, 14 (4), 2000, p. 92.
12. Le transfert est énoncé par le décret du gouverneur n° 47.564 de 1 janvier 2003.
13. BRAGA, Roberto, Região e gestão metropolitana no final do século XX, uma análise do caso paulista (avanços e limitações), p. 4.
14. Entretien Rodrigo Garcia et Heloisa Proença. in : ESTADO DE SAO PAULO, Service de Transport Métropolitain, Visões da Métropole – Sao Paulo no 3° Milênio, depoimentos sobre transporte e urbanismo para o PITU, 2006.
15. Article 6 de la loi fédérée nº 94 de 29 mai de 1974.
16. HOTZ, Eduardo Fontes (2000), art. préc., p. 92
17. Ibid.
18. Rapport de la Municipalité de São Paulo – Secretaria de Governo Municipal, Região metropolitana de São Paulo gestão em debate, São Paulo, mai 2004, p. 12.
19. Même s’il y a la prévision de la création d’une autorité administrative indépendante, celle-ci serait attachée à l’État fédéré.
20. MADEIRA, Arnaldo de Abreu, « A administração paulistana e a ação política local » in ABRUCIO, Fernando Luiz, BRASILIENSE CARNEIRO, José Mario, CARVALHO TEIXEIRA, Marco Antonio (org.), O impasse metropolitano, Sao Paulo em busca de novos caminhos, Sao Paulo, Fundação Konrad Adenauer, 2000, p. 21.
21. HOTZ, Eduardo Fontes (2000), art. préc., p. 93.
22. MENNA-BARRETO SILVA, Helena, « Sao Paulo : la difficile gestion d’une inégalité croissante », in : DUREAU, Françoise, DUPONT, Véronique, LELIÈVRE, Éva, LÉVY, Jean-Pierre, LULLE, Thierry (Coord.), Métropoles en mouvement une comparaison internationale, 2000, p. 404.
23. ARRETCHE, Marta, « Federalismo e relações intergovernamentais no Brasil : a reforma de programas sociais », Dados, Rio de Janeiro, vol. 45, n° 3, 2002, p. 446.
24. BOUSQUAT, Aylene, DO NASCIMENTO, Vânia Barbosa, « A métropole paulista e a saúde », São Paulo em perspectiva, 15, (1), 2001, p.120.
25. Ibid., p.115.
26. Programme national de logement à caractère social (banco nacional de habitação).
27. Rapport de l’État de São Paulo. Secretaria da Habitação, CDHU, Plano estadual de desenvolvimento habitacional PEDH 2007-2020, décembre 2006, p. 9.
28. Sistema nacional de habitação de interesse social.
29. Ibid.
30. Entretien réalisé par moi avec chef de la Planification stratégique de la CDHU, 20 avril 2007.
31. ESTADO DE SAO PAULO. Secretaria da Habitação, CDHU, Plano estadual de desenvolvimentohabitacional PEDH 2007-2020, décembre 2006, p. 13.
32. Ibid., p. 14.
33. Entretien Rodrigo Garcia et Heloisa Proença. in : ESTADO DE SAO PAULO, Service de Transport Métropolitain, Visões da Métropole – Sao Paulo no 3° Milênio, depoimentos sobre transporte e urbanismo para o PITU, 2006..

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