Commentaires sur le colloque sur "Les origines canoniques du droit constitutionnel"

Par Thomas FRACHERY
Doctorant, allocataire de recherches à l’Université Paris II Panthéon-Assas

Nous n’avons nullement la prétention ici de mener une analyse critique sur l’inestimable apport des travaux de ce colloque dont le succès a tenu tant à la réputation et à la compétence des intervenants qu’à la profondeur de leurs communications. Nous en serions de toute façon bien incapable. Notre propos est tout simplement de prolonger quelque part le débat en revenant brièvement sur des points traités par des précisions et des remarques, ainsi que par la mise en relief de nouveaux éléments qui auraient pu être traités au colloque mais qui ne l’ont pas été sans doute faute de temps et qui sont intéressants aussi du point de vue du droit constitutionnel.

On gagne ainsi à faire connaître le droit canonique, au confluent du droit romain, de la théologie et de nos droits modernes sur un site visité par de plus en plus de publicistes avides de lectures et de visions interdisciplinaires et globales du droit public en général.

1.- De la prééminence du droit. Il s’agit là d’un des concepts les plus importants à l’époque actuelle aussi bien en philosophie du droit qu’en théorie du droit constitutionnel.

Le professeur Martinez-Torron a souligné que le droit canonique lui avait donné une réalité dès le XIe et XIIe siècles avec la réforme grégorienne, réforme qui affermit la discipline ecclésiastique en Occident après les remous de l’an Mil. On est rejoint ici par le professeur Mayali qui s’est employé à nous rappeler la lecture finaliste du droit canonique et du droit constitutionnel, les deux concentrées sur le salut, des âmes pour l’un, de la cité et des citoyens pour l’autre.
A notre avis, ce qu’il en ressort c’est une unité de structure, les deux disciplines étant particulièrement articulées autour de la fonction de l’individu. Le droit constitutionnel connaît une sorte de retour aux sources en ce sens que depuis la Révolution française de 1789 il était plus devenu un droit de la souveraineté, tant par ses sources de légitimation que par ses effets. La balance penche à notre époque plus vers un droit des libertés, érigeant non pas le souverain en paramètre absolu, mais la norme abstraite comme aiguillon de la régulation des rapports sociaux, d’où la rule of law. L’analogie entre droit canonique et droit constitutionnel se trouve ici pourtant fragilisée par les références morales ou éthiques de la norme. Alors que le droit canonique, immuable quant à sa doctrine première, se réfère lui à un système normatif et impératif de valeurs contenu dans le droit naturel dans le souci ultime de sauver les âmes, le droit constitutionnel chancelle sur ses bases incertaines de ce que l’on appelle aujourd’hui le « droit-de l’hommisme ». Cette doctrine baroque et parfois à la vocation totalisante met la pensée constitutionnelle devant un dilemme que le droit canonique ne connaît pas pour l’avoir dépassé : alors qu’il s’agit de sauver aussi bien la cité que le citoyen ou l’individu, qui sauver en priorité ? S’agit-il de sauver le corpus politicus ou le statut de l’individu à tout prix ? Et même, s’agit-il de « sauver » l’individu même contre lui-même, contre son propre intérêt, faisant ainsi de l’homme la mesure de toute chose en relativisant toutes les valeurs sur lesquelles se fonde le vivre en commun ? D’où toute les questions et les incertitudes sur la bioéthique, le mariage homosexuel que le droit constitutionnel n’arrive pas à trancher et sur lesquelles le droit canonique a, lui, une vision claire, nette et précise à laquelle il est certainement permis de ne pas adhérer. Il nous semble qu’en droit canonique c’est l’individu qui prime et son intégrité physique comme morale, mais un individu pourvu d’un statut juridique précis, un sujet de et du droit, avec tout ce que cela implique en droits comme en responsabilités¹ - responsabilité sans laquelle il n’y a pas d’humanité possible² - dans un système ou la libertas et la dignitas ne l’emportent pas l’une sur l’autre et où elles ne sont pas interchangeables. Dans le droit constitutionnel des libertés fondamentales en revanche une tendance existe aujourd’hui de concevoir l’individu comme un sujet proprio iure libérée de toute contrainte juridique où la liberté a plus une connotation politique, sociologique, voire biologique que juridique et éthique : l’humanisme devient positivisme. C’est ici toute la question de l’ « usage adéquat » de l’autonomie politique - privée et publique - des individus induit par la recherche d’un consensus axiologique³. Dans le processus d’évolution de la pensée juridique constitutionnelle que fermente une tension interne à l’agencement des normes, il ne nous semble pas qu’ait lieu concomitamment ce sous-processus historique capital où l’évolution avance en se corrigeant elle-même. Patent en droit canonique, il peine à acquérir une réalité en droit constitutionnel qui suit plutôt une ligne de « rédaction », de création continue - qui nous rappelle la fameuse expression « la révolution n’est jamais terminée » - , concept qui a amené très loin, beaucoup trop peut-être, l’art contemporain par exemple. Espérons qu’il n’en sera pas de même pour le droit constitutionnel.

2.- Du caractère « paradisiaque » de la procédure. Dans sa brillante communication, le professeur Mayali a rappelé que des canonistes comme Jean d’André suivant une logique un peu dantesque avaient rangé la procédure, le processus judiciaire canonique, au Paradis. Qui pourrait nier que c’est sensiblement la même chose aujourd’hui en droit constitutionnel des libertés par exemple ? La procédure n’est-elle pas sacralisée dans la plus haute sphère du « paradis normatif » de la CEDH, à savoir le sacro-saint article 6 de la Convention ? On a ici deux aspects, à savoir la procédure comme mise en œuvre du droit indépendamment de sa finalité, donc la procédure comme discours juridique ayant une valeur intrinsèque et la procédure comme recherche d’une finalité, la prévalence de la Justice. En droit canonique les choses sont claires puisque toute son histoire et son évolution découlent du deuxième aspect. La « triple corporalité » du canoniste le rend conscient, soit par son érudition, soit par son approche de l’homme dans le cadre de la Révélation à privilégier la recherche de ce qui est bon et juste et à humilier sa propre consciencia eruditialis. Cela se traduit aussi par un respect inconditionné de la règle de droit qui le dépasse, qui constitue l’Auctoritas et devant laquelle omnia genuflectitur : aussi bien les licteurs de la jurisdictio que la potestas elle-même. Quand la procédure et le discours ne protègent plus l’homme, c’est la norme qui s’y substitue, fût-ce de manière arbitraire, notamment par la senior pars qui donne à une minorité spécialisée le pouvoir de l’emporter en suffrages sur la majorité. Il pourrait être soutenu que le droit constitutionnel et plus largement le droit public processuel a connu une évolution semblable. Sans doute, dans un premier temps, mais n’est-il pas en train de céder devant le procéduralisme, tendance de fétichisation du droit par l’appropriation du discours juridique, procédure récurrente de validation⁴, travail de rationalisation conférant à la décision judiciaire l’efficacité symbolique qu’exerce toute action lorsque, méconnue dans son arbitraire, elle est reconnue comme légitime⁵ ? Le problème réside dans la translation de l’objet du litige de l’individu à celui du « conflit des interprétations à la barre »⁶ que promeut le pluralisme des interprétations au point où le droit devient inaudible et inintelligible pour celui-là même que le droit est censé servir. Contrairement au droit canonique, où le juge ne peut se hisser en responsive judge⁷ étant donné la double constitution canonique et divine de l’Eglise sur laquelle il n’a pas de prise, en droit constitutionnel, le polycentrisme normatif et la polysystémie d’organes juridictionnels crée une catégorie de juges dont l’interprétation souveraine semble avoir tous les droits sur les ensembles normatifs. Otage d’un orgueil se nourrissant de la fierté de la fonction suprême, de ses conquêtes et de son apparente puissance⁸, le juge constitutionnel court le risque d’être vu, de par son état, comme le propriétaire du droit, pour parler avec Hegel⁹, et d’attiser ainsi la haine des politiques, l’indifférence des institutions, le désabusement des citoyens. Indifférence et désabusement sont aussi, pourtant, les marques du plus bas degré de la liberté¹⁰. Le canoniste le sait très bien qui ne se confie qu’à une tradition responsable et motivée, à une expérience démonstrative qui le précède, en tant que fonds historique de révélation de la sagesse humaine, ce qui fait la rationalité¹¹, la solidité et la signification durable du droit canonique.

3.- De la notion controversée de laïcité en droit canonique. Dans son intervention Monsieur l'abbé Gazzaniga a laissé entendre, en insistant véhémentement sur l’absence du mot même de laïcité dans les textes et la pensée canonique, que celle-ci n’avait de réalité qu’autour de la notion de laïc dans le droit de l’Eglise catholique. En outre, l’Eglise n’aurait fait sienne une certaine conception de la laïcité que par étapes et cela seulement vers la fin du XIXe siècle et surtout après la Seconde Guerre mondiale. Pour sa part, le professeur Fonbaustier soutint que pendant de nombreux siècles aussi bien les Etats que l’Eglise furent pareillement constitués. Cela fut sans doute vrai, même si la pensée canonique est beaucoup plus profonde et il faudrait effectuer un tour d’horizon pour avoir une meilleure perception des choses, nous semble-t-il. Ainsi, il est facile de repérer les textes du magistère affirmant que par nature même l’Etat et l’Eglise sont deux entités différentes : alors que la forme et la constitution de l’Etat se soumettent aux changements historiques, la structure hiérarchique de l’Eglise est d’institution divine¹². L’Eglise et l’Etat sont indépendants dans leurs domaines respectifs - spirituel et temporel - ils ne sont guère subordonnées l’un à l’autre. L’Eglise a toujours revendiqué le droit d’interférer dans les affaires publiques dès lors que, comme l’a rappelé par exemple dans un autre contexte, le professeur Saint-Bonnet, il en va du salut des âmes rationae peccatis, dans un souci de préservation de la société chrétienne, d’où l’intérêt du magistère pour le mariage, fût-il uniquement civil, le degré de tolérance envers les religions non chrétiennes - minoritaires -, l’éducation des jeunes générations et le culte public rendu à la religion catholique par les responsables publics¹³. Cela même induit une autre distinction que l’Eglise a fait sienne bien avant des discours du Pape XII dans lesquels il évoque la « saine laïcité » (29 octobre 1947, juin 1958). En effet, se référant au Manuel apologétique de l’abbé J. Ollivier, écrit au début du XXe siècle, on peut dire que l’Eglise a toujours distingué entre les Etats non chrétiens, les Etats catholiques et les Etats devenus non chrétiens. Elle n’a exigé une symbiose avec l’Etat - une indépendance qui ne soit pas séparation - que dans le cadre de l’Etat catholique et n’a pas revendiqué de suprématie quelconque dans les autres cas de figure, à savoir dans les Etats non chrétiens ou non catholiques et les Etats devenus non catholiques. La doctrine catholique admet qu’il puisse y avoir interpénétration de juridictions, mais elle soutient que l’opinion de l’Eglise doit prévaloir à chaque fois qu’en perspective des fins éternelles et du salut des âmes, sa juridiction spirituelle s’avère devoir l’emporter sur les priorités de l’Etat. Tel est le cas du service du culte, de la célébration de celui-ci, de son caractère social et public, de la primauté au for externe du culte catholique sur toute autre religion minoritaire. Mais, tel est aussi le cas de ce que l’on appelle les questions mixtes, à savoir le mariage, le divorce, la famille, l’éducation de la jeunesse. Bref, l’Eglise a un pouvoir indirect sur toutes les choses temporelles, non pas en tant qu’elles sont temporelles, mais parce qu’elles doivent toujours être des moyens d’atteindre la fin surnaturelle. Dans un Etat catholique, ce qu’était la France jusqu’en 1905, le premier devoir de la puissance publique devait être celui de rendre un culte social à Dieu. L’Etat devait aussi reconnaître tous les droits de l’Eglise et promouvoir la religion catholique par l’intermédiaire de la législation et des dotations. Or, la laïcité en France traduit une rupture difficilement saisissable selon les critères canonico-théologiques : d’Etat catholique, en effet, la France est devenue à la fois un Etat hétérodoxe, un Etat neutre et un Etat infidèle suivant différents angles de vue d‘un canoniste. Dans ce cadre, l’Eglise est appelée non pas à changer de doctrine, mais bien de méthode. Ce qu’elle peut raisonnablement rejeter dans l’idée de laïcité dite à la française, c’est sa perversion idéologique qui a toujours constitué en France une tentation suivant la théorie de Clémenceau pour qui il fallait rendre à César ce qui est à César et donc tout lui rendre, puisque tout appartient à César.

4.- De la responsabilité du Pontife romain. Le professeur Fonbaustier souligna le régime juridique que le droit ou mieux, la pensée canonique a engendré à propos de la responsabilité des plus hauts responsables de l’Eglise et donc, en premier lieu, du Pontife romain. Dans l’histoire du droit canonique ce qui a toujours posé problème a été de savoir dans quelle mesure Papa haereticus est Papa depositus - le Pape hérétique est un Pape déposé. Certes, le parallèle avec le régime de la responsabilité politique et subséquemment pénale pour haute trahison avec notre président de la République pourrait être ici facilement proposé. Or, il me semble que cela ne pourrait l’être que de manière discutable, car ce qui fait le substrat de la responsabilité du Pontife romain dans la tradition catholique ce n’est pas la violation des principes canoniques de l’Eglise, mais la destruction de sa constitution divine. Le Pape a une immunité pleine et entière de droit, il n’est pas lié par celui-ci, il est législateur suprême, sous réserve évidemment de cette constitution divine, de ce droit divin de la Papauté qui lui vient d’une donation directe de Jésus-Christ¹⁴. On ne trouve pas d’équivalent de cette constitution dans les systèmes de droit constitutionnel et par conséquent, il est un peu hasardeux de vouloir calquer un régime juridique profane sur un autre qui a trait à des considérations éminemment théologiques, puisque le Pontife romain est celui qui « confirme ses frères dans la foi »¹⁵, la bouche infaillible de l’Esprit Saint - même si infaillibilité n’est pas impeccabilité -, le principe de l’unité de l’Eglise et le prince des pasteurs¹⁶. D’ailleurs c’est très justement que le professeur Fonbaustier a terminé son propos en soulignant que le droit canonique a eu un rôle éminent dans l’élaboration de la responsabilité, mais non pas un rôle déterminant. Il y a, dirions-nous, perméabilité, mais non pas consanguinité. Pour aller un peu plus loin, on fera observer que des auteurs qui font autorité en la matière, à savoir Cajetan¹⁷, ou Saint Robert Bellarmin (De Romano Pontifice) suivis d’Alphonse de Liguori¹⁸ ont tous rejeté la thèse de la déposition aboutissant au sédévacantisme - vacance du siège apostolique - arguant qu’il en serait résulté un ecclésiovacantisme - vacance de l’Eglise - qui ne peut être comblé par rien, alors qu’en droit constitutionnel la vacance de la présidence de la République n’interrompt pas la continuité des pouvoirs publics, le président n’étant pas la source et le représentant de tous les pouvoirs normatifs dans l’Etat. Enfin, il nous semble que les éléments de la qualification de l’hérésie - erreur ou désertion dans la foi chrétienne, pertinacité sentenciellement constatée - ne pourraient trouver d’équivalents en droit constitutionnel, à moins que l’on ne mette au point une profession de foi républicaine à valeur juridique avec à la clé, en cas d’irrespect, la sanction de la destitution.

5.- De l’état d’exception par rapport à la révélation de la souveraineté. C’est à très juste titre que le professeur Saint-Bonnet retint comme une partie de son sujet la réfutation de la thèse de Carl Schmitt sur l’état d’exception telle que l’on l’a rappelée dans le compte-rendu des actes du colloque. En effet, il n’est jamais sans quelque intérêt de tordre le cou à certaines idées politiques et juridiques néfastes à l’ordre politique et contraires au bon sens, d’autant plus quand celles-ci s’efforcent de fonder le degré de puissance et d’effectivité d’une norme sur la soi-disante perversité originaire due à l’argumentation d’origine juive qui vicierait l’ordre étatique¹⁹. Une telle théorie raciste n’avait pas vocation à s’avérer vraie. Le professeur Saint-Bonnet, en dénonçant celle-ci par rapport aux mécanismes propres au droit constitutionnel ne s’est pourtant pas arrêté sur le droit canonique à proprement parler pour établir un éventuel parallélisme. En effet on pourrait se demander si l’état d’exception qui implique aussi l’état de nécessité ne produit pas d’effets inverses en matière ecclésiastique. Certes, il faudrait poser les termes différemment et ne pas parler de souveraineté, par exemple, mais de juridiction et de pouvoir d’ordre, deux des caractéristiques de l’épiscopat auquel appartient aussi le Pontife romain, qui est avant tout évêque de l’Eglise catholique. Faut-il le rappeler en effet, le Pape n’est chef de l’Eglise qu’en tant qu’il est évêque de Rome et non pas l’inverse. Le pouvoir canoniquement souverain appartient à cet évêque en premier de manière pleine et entière²⁰ et ensuite à tout le collège épiscopal réuni autour de lui²¹. Il en découle que tout évêque reçoit une parcelle de cette autorité suprême pour gouverner, dans le cadre local et universel, l’Eglise de Dieu²². Or, au sein de l’Eglise catholique l’état d’exception et de nécessité peut être revendiqué de droit par l’évêque qui agit en fonction du salut des âmes et de la foi et qui s’inscrit non pas en violation des normes, mais dans leur ignorance temporaire, le temps que l’Eglise recouvre sa sérénité. Pour protéger la foi en cas de crise qui affecterait l’autorité de celle-ci, l’évêque supplée en fonction du de cessatione legis ab intrinseco et de epikeia sine recursu ad principem, par la iurisdictio in specialibus adjunctis - juridiction des situations extraordinaires. Dans ce cas de figure, l’évêque qui jouit de la plénitude du sacerdoce et donc d’une plena potestas, agit dans le cadre du droit divin d’où tout évêque, en tant que successeur des Apôtres tire son légitimité première. La mise en œuvre de l’état d’exception révèle en fait cet élément qui est fondamental dans l’Eglise, à savoir que la hiérarchie de droit divin agissant à ce titre en cas de nécessité peut s’opposer, dans l’intérêt du peuple chrétien, à l’autorité suprême et ordinairement souveraine, à savoir au Pontife romain agissant lui au titre du droit canon simplement. Cette situation complexe sur laquelle de nombreux canonistes et théologiens ont travaillé et qui s’est produite souvent dans l’histoire montre que si la potestas canonique de l’évêque et même de tous les évêques réunis en Concile ne l’emporte jamais sur l’auctoritas canonique du Souverain Pontife, la potestas divine de l’évêque, successeur des Apôtres peut au moins s’exercer, sinon l’emporter même contre la volonté de l’auctoritas canonique du Pontife - pas contre son auctoritas divine en tant que Vicaire du Christ²³. Ce qui le prouve c’est que l’acte en soi canoniquement illégal, n’en est pas moins valide quand le salut de la multitude le requiert²⁴. Cela révèle, même si temporairement les deux premières notes de la constitution de l’Eglise qui est, depuis Jésus-Christ, catholique et apostolique par la succession des évêques ayant reçu mandat de régir le peuple chrétien. Il en découle en l’occurrence que l’état d’exception en droit canonique révèle les deux éléments clés par lesquels Ecclesia supplet iurisdictionem - l’Eglise supplée la juridiction (celle du Pontife romain)²⁵. Selon Saint Thomas et les canonistes, la nécessité sans espoir de secours des pasteurs légitimes par exemple, reconduit l’ « action extraordinaire » de l’épiscopat aux « lois essentielles de la hiérarchie », celles-ci ne pouvant se réduire uniquement à la loi canonique et juridictionnelle ordinaire, sans que tout cela mette à mal la doctrine du primat pétrinien. Le choc entre les détenteurs des « clefs du ministère » - Pape et évêques - révèle la « clé de l’excellence » qu’est le Christ, donc le substrat divin de l’Eglise tout entière tournée vers sa finalité principale, le salus animarum. Là est la vraie autorité, la souveraineté sublimée dans l’Eglise.

Du fait de cette double constitution de l’Eglise qui n’a pas d’équivalent en droit constitutionnel, on peut dire que la notion d’état d’exception n’est pas reçue exactement de la même manière dans les deux droits, même si les conceptions s’interpénètrent en raison des éléments constitutifs de l’état d’exception : son caractère exceptionnel et temporaire, le fait qu’il n’a pas vocation à se pérenniser, la prééminence du droit exigeant le rétablissement de la normalité, soit canonique dans un cas, soit constitutionnelle dans l’autre.

6.- De la hiérarchie des normes en droit canonique. C’est au détour d’une question que le professeur Aimone affirma qu’en droit canonique il n’y a pas de hiérarchie des normes. Il n’est pas douteux que formaliter l’affirmation est exacte²⁶. Or, à la lumière des actes du magistère on peut se poser la question de savoir si, materialiter, les actes revêtus de l’infaillibilité ne constituent pas des normes axiomatiques s’imposant au législateur de droit commun dans l’Eglise, à savoir au Pape et aux évêques. A ceux qui rétorqueraient qu’étant donné le champ limité de l’intervention de l’infaillibilité - questions de dogmes en matière de foi et de morale - la question ne se poserait pas au niveau du gouvernement de l‘Eglise, nous pourrions citer au moins un acte d’un Pontife romain très important dans une matière qui a un aspect disciplinaire évident et qui de ce fait touche directement au droit du gouvernement de l’Eglise. Il s’agit de la lettre apostolique de Jean-Paul II Ordinatio sacerdotalis du 22 mai 1994 par laquelle il déclare, afin qu'il ne subsiste aucun doute sur une question de grande importance qui concerne la constitution divine elle-même de l'Église, en vertu de sa mission de confirmer ses frères, que celle-ci n'a en aucune manière le pouvoir de conférer l'ordination sacerdotale à des femmes et que cette position doit être définitivement tenue par tous les fidèles de l'Église. On sait qu’un an plus tard, par une Responsio ad propositum dubium, la Congrégation pour la doctrine de la foi, présidée par le Cardinal Ratzinger, reconnut à cette lettre apostolique la marque de l’infaillibilité pontificale²⁷, si bien que l’on est en présence d’une sorte de « constitutionnalisation » d’une matière disciplinaire, afin de ne pas y toucher dans le futur. Il est vrai que l’on pourrait être tenté d’y voir une hiérarchisation juridique qui répond à l’esprit du droit constitutionnel, non pas en fonction d’une pyramide, mais matériellement, par l’inscription de certaines matières portant sur le gouvernement de l’Eglise dans le dépôt de la foi et par là même dans son droit divin.

On le voit très clairement, le colloque sur les origines canoniques du droit constitutionnel a ouvert une perspective scientifique extrêmement intéressante qui au-delà même de l’étude des origines et des sources s’emploie à révéler les interpénétrations profondes entre les deux matières, qui n’empiètent pas pour autant sur l’autonomie et les spécificités de chacune. Dans ce cadre, il serait un jour utile de traiter de deux autres sujets d’actualité sur lesquels canonistes et constitutionnalistes pourraient facilement croiser le fer, à savoir la limitation du pouvoir d’Etat par le droit à la résistance passive et active de la population d’une part et l’unité du droit d’autre part. Deux concepts parfaitement canoniques, largement transposés en droit constitutionnel et qui de ce fait ont subi, notamment celui d’unité du droit, un processus de dénaturation constante par le droit constitutionnel, de la même manière que l’a souligné dans sa communication le professeur Pini au sujet de l’indivisibilité et de l’unité.

1 - P. KIRCHHOF, Der Staat. Eine Erneuerungsaufgabe, Herder, Fribourg-en-Brisgau, 2005 : « Les droits et libertés fondamentales ne sont pas des prérogatives d’individus atomisés mais des moyens mis par l’Etat à la disposition de sujets raisonnables pour les aider à atteindre leurs fins ultimes. »
2 - A. SOUPIOT, Homo juridicus, essai sur la fonction anthropologique du droit, Seuil, Paris, 2005.
3 - Cf. aussi, J. HABERMAS, L’Etat de droit démocratique : la réunion paradoxale de principes contradictoires ?, in Une époque de transitions - écrits politiques (1998-2003), Fayard, Paris, 2005, pp. 167-194.
4 - A. J. GREIMAS, Analyse sémiotique d’un discours juridique, Seuil, Paris, 1976, p. 91.
5 - P. BOURDIEU, La force du droit, Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, n° 64, p. 8.
6 - R. DWORKIN, La Théorie du droit comme interprétation, Droit & Société n° 1, 1985, p. 109 spéc.
7 - F. MICHELMAN, Brennan and Democracy, Princeton University Press, 1999.
8 - Ph. MALAURIE, L’humilité et le droit, Petites Affiches, 1er juin 2006, n° 109, p. 11.
9 - G. W. F. HEGEL, Principes de la Philosophie du droit, PUF/ Quadrige, Paris, 2003, § 228, pp. 314-315 : « Si la notion du droit, par la manière d’être de ce qui constitue les lois dans leur champ, ensuite par celle du cours des débats judiciaires, et si la possibilité de poursuivre le droit sont la propriété d’un état qui se rend propriétaire exclusif du droit, également grâce à une terminologie qui est une langue étrangère pour ceux dont le droit est en question, alors les membres de la société civile, qui sont dépendants pour leur subsistance de leur activité, de leur savoir et de leur vouloir propres, sont maintenus étrangers et placés sous tutelle […] à propos de ce qu’il y a là-dedans de substantiel et de rationnel : le droit. »
10 - Comme le dit si justement B. SPINOZA, Lettres sur le mal - correspondance avec Blyenbergh, Folioplus, Paris, 2006, Lettre 3, p. 30.
11 - BENOÎT XVI, Discorso (non tenuto) a l’Universita romana La Sapienza, 17 janvier 2008.
12 - PIE XII, Lett.encycl., Mystici Corporis, 29 juin 1943, AAS 35 (1943).
13 - Cf. notamment, PIE IX, Quanta cura et Syllabus complectens præciuos nostræ ætatis errores, 8 décembre 1864, www.salve-regina.com ; LEON XIII, Lett.ecycl., Immortale Dei, 1er novembre 1885, Pierre Téqui éd., Paris, 2005.
14 - Mt, XVI:18-19 : « Tu es Petrus et super hanc petram aedificabo Ecclesiam meam ».
15 - Lc 22,32.
16 - CONCILE OECUMENIQUE VATICAN I, Const.dogm., Pastor aeternus, IVe Sess., 18 juillet 1870, Denzinger, Enchiridion, n° 3050 seq.
17 - J. card. CAJETAN, Apologia de comparata Papae et Concilii auctoritate, 1512 ; De divina institutione Pontificatus Romani Pontificis, 1521.
18 - SAINT ALPHONSE DE LIGUORI, De auctoritate Romani Pontificis, Œuvres complètes, t. XVIIbis, Paul Mellier, Paris, 1842
19 - O. JOUANJOUAN, Justifier l’injustifiable, Astérion, n° 4, avril 2006.
20 - Cf. le canon 218 du Code de droit canonique de 1917, repris par le canon 331 du CIC de 1983.
21 - Const.dogm., Pastor aeternus, précitée, Enchiridion n° 3061 ; CONCILE OECUMENIQUE VATICAN II, Const.dogm., Lumen gentium, 21 novembre 1964, n° 20-24, spéc., n° 22, Ed. du Centurion, Paris, 1967, p. 43-52.
22 - Cf. la formule de la consécration des évêques dans la forme ordinaire du rite romain, Pontificale romanum, Ed.typ., Libreria editrice vaticana, Rome, 1968, n° 32.
23 - SAINT THOMAS D’AQUIN, Suppl., q. 20, a. 1.
24 - Comme en témoigne le cas des sacres conférés par Mgr Lefebvre aux quatre prêtres de la Fraternité Saint-Pie X en 1988, sans mandat pontifical, qui sans être légitimes et alors même que les évêques consécrateurs et les nouveaux évêques furent excommuniés, demeurent pleinement valides aux yeux du Saint-Siège. Mgr Lefebvre avait invoqué l’état de nécessité et d’exception, ce qui n’a toujours pas été admis par les canonistes même si le Pape Benoît XVI a chargé en 2005 la Commission pontificale Ecclesia Dei de voir si les conditions de l’état de nécessité n’étaient pas réunies en l’espèce.
25 - Cf. Dom A. GREA, De l’Eglise et de sa divine constitution (sld), vol. 1, p. 218.
26 - Du fait de l’unité du pouvoir en droit canonique, cf. R. PUZA, La hiérarchie des normes en droit canonique, RDC n° 47, 1997, pp. 127-142.
27 - Cf. CONGREGATION POUR LA DOCTRINE DE LA FOI., Responsium ad dubium circa doctrinam in Epistola apostolica Ordinatio sacerdotalis traditam, 28 octobre 1995 : « Haec enim doctrina assensum definitivum exigit, cum, in verbo Dei scripto fundata atque in Ecclesiae Traditione inde ab initio constanter servata et applicata, ab ordinario et universali magisterio infallibiter proposita sit […] Quapropter, praesentibus adiunctis, Romanus Pontifex, proprium munus fratres confirmandi exercens, eandem doctrinam per formalem declarationem tradidit, explicite enuntians quod semper, quod ubique et quod ab omnibus tenendum est, utpote ad fidei depositum pertinens. »

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Compte-rendu du colloque sur "Les origines canoniques du droit constitutionnel"

Par Thomas Frachery
Doctorant en Droit (CRDA) de l’Université Paris II - Panthéon-Assas

L’Université Paris II - Panthéon-Assas a une longue tradition dans l’étude du droit canonique, discipline qui dans ses murs a toujours joui de beaucoup de considération et suscité beaucoup d’intérêt. En témoigne la renommée des professeurs qui y enseignent cette matière et la permanence au centre Panthéon d’une salle de droit canonique où tout chercheur peut puiser une richissime information dans le cadre de ses recherches dans le domaine des normes qui régissent l’Eglise catholique romaine, ses membres, les rapports juridiques, les sources et l’autorité suprême.

C’est donc fidèle à la tradition de notre université où ont enseigné Albert le Grand ou encore Saint Thomas d’Aquin, que le Centre d’études constitutionnelles et politiques qui y est rattaché a inauguré le premier colloque consacré, il est vrai au 50e anniversaire de la Ve République, par l’analyse des origines canoniques du droit constitutionnel et ce, sous le haut patronage du Conseil constitutionnel. Ce colloque se tint à l’amphithéâtre Liard, en Sorbonne, sous le regard impassible du cardinal de Richelieu dont une réplique du célèbre portrait de Philippe de Champaigne orne superbement, au-dessus des armes du cardinal-duc, les antiques boiseries. Les meilleurs auspices se voyaient ainsi réunis pour que le colloque connût un franc succès, ce qui fut le cas.

Il est revenu au professeur Dominique Chagnollaud, directeur du CECP, membre du Conseil supérieur de la magistrature et responsable scientifique du colloque de poser quelques préliminaires. Dans son propos il s’est borné à rappeler que la réunion devait aborder le problème de la fécondation réciproque entre droit canonique et droit constitutionnel, phénomène qui malgré les célèbres travaux d’Esmein, Legendre ou encore Le Bras et de M. le Professeur Rials, demeure encore à maints égards méconnu et en tout cas mal exploré. Les intervenants avaient reçu pour mission de se concentrer sur le rayonnement du droit canonique à son apogée médiéval (XIIe-XIVe siècles) afin de mieux délimiter le sujet et mettre ainsi en relief le lien entre les grandes notions phares du droit canonique et les fondements du droit constitutionnel en général et de celui français en particulier.

Le premier communiquant, le professeur Javier Martinez-Torron, chef de la Chaire de droit ecclésiastique de l’Universidad Complutense de Madrid, traita de la problématique des influences du droit canonique sur le droit constitutionnel, aussi bien sur celui continental que celui anglo-saxon. Il a notamment souligné qu’un grand nombre de scientifiques, dont Steyer et Von Girke, soutenaient que toute la théorie politique occidentale fondée sur la prééminence de la norme, de la règle de droit, était redevable en grande partie au triomphe voulu du droit comme paramètre social et imposé notamment par la réforme grégorienne du XIe et XIIe siècles et ses apports aux notions de souveraineté populaire et de représentation. Le professeur Martinez-Torron a aussi mis en évidence le fait qu’avant même le droit public profane, le droit canonique portait en germe les idées de limitation du pouvoir politique ce que témoigne notamment la procédure canonique et ses principes de la senior pars - contre les effets néfastes de la dictature de la majorité, ancêtre de la checks and balances - d’impartialité du procès - ancêtre du due process of law - de contradictoire, ou encore de défense de l’individu - illustré par la fameuse locution latine de l’article 10 du Code civil : « Nemo contra se edere tenetur ». De même, l’idée de soumission du droit humain au droit divin véhiculée par le droit canonique a servi, notamment en Angleterre, à l’érection d’un système où des normes fondamentales font échec à la toute puissance du Parlement, tout comme les thèses conciliaristes - par opposition à l’omnipotence canonique du Pontife romain - seront utilisées pour confiner la sphère décisionnelle du monarque en son Conseil et constituer un droit de la responsabilité du souverain, avec des sanctions pouvant aller jusqu’à la déposition.

La deuxième intervention, celle de M. Alain Boureau, directeur d’études à l’EHESS, portait sur l’idée de l’Etat et de souveraineté. Atypique communication de ce profane en droit qui attira l’attention sur les enjeux véritables de l’épistémologie du droit canonique par rapport à notre modernité. Pour lui, le droit canonique, comme les autres disciplines, ainsi que les notions de souveraineté et de l’Etat sont en fait des objets de la cognition définissables par la saisie que l’opinion publique opère sur ceux-ci. M. Boureau ne s’est pas arrêté sur les trois types de souveraineté (économique, politique, judiciaire), mais s’est focalisé sur ce qu’il considère être la substance de la notion, à savoir l’idée de puissance, de Potentia, idée qui se « canonise » entre 1150 et 1250 et fait le lien entre théologie et normes canoniques, beaucoup plus d’ailleurs que le couple romain dépassé - à son avis - de Potestas et Auctoritas. En fait, M. Boureau calque son raisonnement sur celui de la théologie médiévale en faisant remonter à Pierre Lombard la conception des trois sources de tout pouvoir qui auraient été reprises par le droit : la manifestation de la puissance divine légitime une imago homini dont les attributs potestatifs se manifestent par la mémoire, l’intelligence et la volonté. Ces trois attributs aboutissent à la commission d’actes, eux-mêmes matérialisation de la puissance. Ainsi, pour M. Boureau, ce couple de Potentia et Actus cher à Aristote, découlant des trois attributs constitutifs de l’âme et de l’unité de l’homme caractérise le mieux la notion complexe de souveraineté, à la fois une et multiple. Intervention difficilement saisissable par les juristes pur jus, mais un régale pour les passionnés de théologie fondamentale et de dogmatique.

La troisième intervention fut celle de Monsieur l'abbé Jean-Louis Gazzaniga, vicaire épiscopal du diocèse de Nice et professeur honoraire à l’Université de Toulouse I, avec pour objet le très controversé sujet de la laïcité. D’emblée le communicant a observé qu’il n’existe, pas plus en droit canonique qu’ailleurs, une définition correcte et consensuelle de la laïcité : indépendance de l’Eglise, sécularisation de la société, divorce avec le spirituel ? Tout cela à la fois ? Monsieur l'abbé Gazzaniga a fait observer que si le terme même de laïcité ne se trouve nulle part dans les textes du droit canonique, en revanche la notion de laïc est connue et transmuée de juridisme au moins depuis le Ier siècle - cf. l’Epître du Pape Clément Ier de Rome aux Corinthiens (XL, 5, ndTF). Cette notion a permis dès le XIVe siècle que se dégage une distinction entre la cléricature et les fonctions sociales des autres fidèles. Le gallicanisme politique qui se forme à cette période du fait de la confrontation entre le roi de France et le Pontife romain dans le domaine de l’exercice, dans le temporel, de pouvoirs éminemment régaliens comme celui de lever l’impôt, deviendra une composante de la laïcité sans l’absorber. Produits de l’histoire, gallicanisme et laïcité se sont croisés, voire entrecroisés, mais en même temps les deux tendances ont aussi mené leur propre existence et n‘ont pas manqué de s‘affronter dans le débat des idées. L’auteur souligne que c’est par étapes que l’Eglise catholique a admis la laïcité. Outre les fameux passages de l’Evangile : « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu » remis en valeur au XXe siècle, il y eut aussi les discours novateurs de Pie XII en 1945, fondé du reste sur un des articles du Corpus iuris canonici - Code de droit canonique - de 1917 qui traite déjà de la liberté religieuse et surtout, le Concile de Vatican II qui fait reposer la laïcité notamment sur une indépendance des pouvoirs qui n’induit pas la rupture et sur la liberté religieuse. En conclusion, Monsieur l'abbé Gazzaniga met l’accent sur ce que pour l’Eglise, l’indépendance n’est pas la séparation et que la laïcité à la française n’est rien d’autre qu’un principe rendu digeste par la jurisprudence du Conseil d’Etat et la doctrine juridique.

M. Joseph Pini, professeur à l’Université Paul Cézanne (Aix-Marseille III) intervint ensuite sur le thème de l’unité, de l’indivisibilité et de la subsidiarité. Ces trois principes constituent autant de socles sur lesquels repose la théorie de l’Etat et les trois se retrouvent dans la Constitution de 1958 comme principes généraux du droit constitutionnel. Se pose alors la question de savoir si l’unité, l’indivisibilité et la subsidiarité sont des principes directement constitutifs de l’Etat ou alors des notions complémentaires par ricochet ? Si pour Guillaume Durand II, célèbre canoniste ce qui suscite l’intérêt c’est la théorie des statuts et les liens qui existent entre eux, pour le professeur Pini deux pistes se dégagent surtout dans l’étude des rapports entre le droit canonique et le droit constitutionnel : sont-ce des rapports de cousinage ou des rapports de liens plus ou moins distendus ? Pour lui la triade unité, indivisibilité, subsidiarité fait l’écho à la suprême distinction sans séparation de la Très Sainte Trinité, une et indivisible - non in unius singularitate personae, sed in unius Trinitate substantiae (Préface de la Sainte Trinité, Missale romanum a J.XXIII recogn., ed.typ. 1962, IIIa éd., typ. a J.-P. II recogn. 2002, ndTF). Il est heureux que le communiquant ait fait ce lien sans lequel on ne comprendrait du reste pas l’œuvre de Guillaume d’Ockam « Les trois sacrements » dans lequel il applique à l’Eglise militante ces trois principes dans le cadre de son gouvernement ici bas. Toutefois, même si rappelés par le magistère ordinaire - les actes des Papes - ces principes n’ont connu en droit canonique ni un traitement linéaire, ni un traitement évident, tant leur application dans le cadre des rapports de gouvernement entre le Pape et le Concile œcuménique a posé problème. Quid de leur réalité, alors qu’il a été admis par exemple que le Pontife romain décide, dans tous les cas de figure, supra, extra, contrarius, puisqu’il est legibus solutus - délié des normes, étant lui-même le législateur suprême, en dehors du droit divin de l’Eglise ? Il en découle que la triade en question n’a pas le même contenu qu’en droit constitutionnel. Ces liens ne peuvent donc être de cousinage. Cependant ces principes ont pu être utilisés dans leur sens canonique par les royautés comme un choix idéologique pur, par pure convenance, pour mieux asseoir le pouvoir car si en droit canonique il est difficile d’envisager unité et divisibilité, en droit constitutionnel cela serait parfaitement possible. C’est, aux dires de M. Pini, un processus de dénaturation des fondements philosophiques et théologiques du droit canonique par le droit profane. Le communiquant a peu traité de la subsidiarité.

Intéressante fut la communication de M. Laurent Fonbaustier, Professeur à l’Université Paris XI relative à la question de la responsabilité des gouvernants. Après avoir mis en évidence le fait qu’aussi bien l’Etat que l’Eglise avaient fait usage des principes canoniques pour mieux étayer les idées de l’absolutisme monarchique, le communiquant affirma que l’Eglise s’en était petit à petit distancée pour mettre en valeur les idées d’une limitation du pouvoir de l’Etat. Au sein même de l’Eglise, il y a eu de tout temps des essais d’élaboration d’un modèle ecclésio-canonique de responsabilité, notamment du Pape, au travers une notion comme celle de l’hérésie et qui trouverait son équivalent dans le crime de haute trahison dans nos systèmes de droit moderne. Aussi une partie des décrétistes - école des interprétateurs des Décrétales - ont-ils soutenu que la déposition du Pape pouvait aussi advenir pour des motifs moins religieux, comme la mauvaise gestion des biens de l’Eglise, leur dilapidation, la commission de crimes, de négligences, mettant à mal le Status generalis ecclesialii, à savoir l’état général de l’ordre ecclésiastique, devenant ainsi la cause de la ruine de l’Eglise et des communautés chrétiennes. S’esquisse très nettement au XIIIe siècle l’idée d’une séparation entre l’officium et la persona privata qui en est la détentrice. Beaucoup d’idées ont circulé sur l’instance qui devrait juger le Souverain Pontife : collège des cardinaux, collège épiscopal, etc., mais aucun auteur n’a plaidé pour l’institution d’instances populaires. Pour ce qui est des sanctions, trois ont été le plus envisagées : la correctio fraternalis, la déposition et enfin, extraordinairement, le tyrannicide. De l’avis de M. Fonbaustier il y a perméabilité entre droit canonique et droit constitutionnel, le premier ayant joué un rôle éminent dans l‘élaboration constitutionnelle de la responsabilité des gouvernants. A l’apogée du droit canonique, au XIVe siècle, aussi bien l’Eglise que l’Etat sont deux entités politiques presque pareillement constituées, d’où cette phrase du Grand Inquisiteur Torquemada - Ecclesia aequiparatur implicare - et on n’oubliera pas que les rois et leurs adversaires ont, notamment en France, eu recours aux arguments des canonistes, surtout des conciliaristes par les monarchomaques pour justifier ou condamner l’absolutisme royal.

Le professeur Laurent Mayali de l’Université de Berkeley traita des juges, de leur fonction et de leur statut. Il attira l’attention très justement sur une lecture finaliste des deux droits, relevant qu’il y a dans le droit canonique un aspect subjectiviste qui prime - le salut des âmes - et un aspect objectiviste, relatif celui-ci à l’organisation politique. En ce sens, le droit canonique surpasse le droit public romain, en ce qu’il l’a absorbé sans être assimilé par ce dernier. Ce double aspect du droit canonique a trait aussi à cette distinction fondamentale entre Justice et Droit. Le canoniste, finaliste, cherche la Justice, œuvre de Dieu et c’est cela le but de toute procédure qui, quoique valable en soi pour révéler la force du droit, ne doit pas l’emporter sur la justice. Le juge canoniste a trois corps : il est homme, clerc et juge. Dans l’application du droit il doit s’appuyer sur sa conscience professionnelle - consciencia eruditialis - pour acquérir l’intime conviction et suivre la procédure pour préparer les chemins de la Justice. S’opère ainsi cet alliage propre au droit canonique entre une éthique pénitentielle et l’institution juridictionnelle qui s’apparente à un système constitutionnel. D’où aussi le devoir de rendre la justice pour les pasteurs de l’Eglise, un devoir que la bulle Cum Aeterni d’Innocent IV a formalisé en sanctionnant par exemple le déni de droit, forme d’irrespect du droit lui-même. Le professeur Mayali s’est évertué de faire un parallèle entre la Constitution de la Ve République qui parle d’une autorité et non d’un pouvoir judiciaire et le système canonique qui distingue entre la potestas et la jurisdictio, propres au juge, et l’auctoritas qui ne s’attache qu’aux sources qui s’imposent à ce dernier. L’office du juge, en droit canon, comme dans la Constitution de 1958, n’est jamais celui du législateur.

Le professeur François Saint-Bonnet de l’Université de Rennes I proposa une communication sur l’état d’exception. Selon lui, l’état d’exception n’est pas un mécanisme qui a vocation se pérenniser, comme il est arrivé dans certains pays après les attentats du 11 septembre 2001, mais un mécanisme de suspension des pouvoirs légitimes pour préserver le salut public - droit constitutionnel - ou encore, le salut des âmes - droit canon. Ensuite, le professeur Saint-Bonnet se livra à une contestation de la thèse de Carl Schmitt pour lequel c’est l’état d’exception qui révèle le vrai souverain disqualifiant ainsi la puissance de la norme, alors que pour son contradicteur c’est le contraire, à savoir la vigueur du droit qui encadre, limite et rend temporaire l’état d’exception. Il a aussi rappelé les quelques cas dans lesquels les Papes se sont permis pour des causes urgentes - causae urgentae - de s’immiscer dans les affaires de princes séculiers, notamment en cas de danger pour la res publica christiana rationae peccatis - en raison du péché, pour sauver la société chrétienne. L’état d’exception, en rendant compte de la vacuité du pouvoir, ne peut dès lors se légitimer que dans l’ignorance de la norme et non pas dans sa violation. Pour les canonistes en effet, une autorité ecclésiastique intervenant exceptionnellement est légitime du moment où elle ignore une norme pour mieux assurer le salut des âmes et non pas quand elle viole cette norme. Le même raisonnement vaudrait en droit constitutionnel, notamment dans le cas de l’article 16 de la Constitution de 1958.

Cette communication fut suivie de celle de M. Pier V. Aimone, professeur à la Faculté de théologie de l’Université de Fribourg, portant sur l’Etat et le pouvoir de contraindre. Après avoir rappelé que le christianisme a fait sien les concepts des structures de l’Etat romain, en empruntant jusqu’à son vocabulaire administratif, il a successivement traité de la coercition en faveur de la religion d’Etat et de la coercition exercée par l’Eglise par le biais du bras séculier. Dans les deux cas de figure c’est la figure de Saint Augustin qui émerge, apologue de la juridiction coercitive pleine et entière de l’Empereur pour éradiquer les hérésies et servir ainsi la propagation de l’Eglise, mais aussi partisan du tempérament de cette juridiction dans les autres domaines. Saint Augustin, se fondant sur la doctrine de Saint Ambroise a défendu l’idée selon laquelle la souveraineté de l’Eglise la met sur un pied d’égalité avec l’Etat, mais l’en distingue de ce fait. Le professeur Aimone a souligné par ailleurs que la doctrine constitutionnaliste a plus fait appel à un contradicteur d’Augustin qu’à ce dernier. En effet, Optat de Milève, évêque contemporain de Saint Augustin soutenait lui que : « Non est enim Res publica in Ecclesia, sed Ecclesia in Res publica », phrase qui souligne aussi bien la distinction entre les deux entités qu’une supériorité dans le domaine temporel de l’Etat.

La dernière intervention fut celle de Mme Corinne Leveleux-Teixeira, professeur à l’Université d’Orléans et membre de l’Institut universitaire de France, sur la loyauté des citoyens. Concept peu saisissable par le droit en général, il n’existe pas en tant que tel en droit canonique et encore moins en droit constitutionnel. Comportant aussi une dimension affective, la loyauté n’appartient pas au droit canonique, mais à une dimension mystique et personnelle des rapports humains, parfois dépourvus de tout juridisme. Comment qualifier ce concept en termes de droits ? Pour Mme Leveleux-Teixeira on peut le faire en faisant appel aussi à l’idée de citoyen. Dès lors, la loyauté, celle d’un sujet, le citoyen, n’est rien d’autre qu’une forme de dynamique d’adhésion à un projet politique. Très liée au sermon, forme préchrétienne de la foi jurée et instrument promissoire par excellence, la loyauté fit l’objet d’une systématisation juridique par les canonistes afin de rompre avec la logique vassalique et de faire prévaloir la règle de droit, l’institutionnalisation des rapports entre les hommes. Là où il ne fut pas interdit, soit par un souci pastoral, soit par l’effet des dispenses canoniques, il ne demeura valide aux yeux de l’Eglise qu’à condition de respecter des formes et de ne pas porter sur quelque chose d’illicite et de prohibé par le droit. Ainsi, petit à petit, les canonistes seraient parvenus à démanteler le sacral propre au sermon au profit du droit immanent. C’est le droit, le légal qui l’emporte sur le sermon, le loyal.

Une dernière communication aurait dû avoir lieu, celle de M. François Jankowiak, professeur à l’Université Paris IX, sur les droits de l’homme, mais il n’en fut rien, ce dernier s’étant excusé.

Après une discussion générale présidée par le P. Jean-Paul Durand, doyen honoraire de la Faculté de droit canonique de l’Institut Catholique de Paris qui fut intéressante sans être vive, la synthèse des travaux fut donnée par le professeur Guillaume Drago, professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II. Ce dernier souligna l’originalité des interventions qui tranchaient avec ce qu’on aurait pu attendre d’un colloque comme celui-ci puisque chacune des communications avait analysé le sujet de différents points de vue tous au demeurant légitimes. Le professeur Drago a regretté que l’on n’ait que très peu parlé de la subsidiarité, d’une part quant à ses origines magistérielles - l’encyclique Quadragesimmo Anno de Pie XI n’ayant même pas été survolée - et d’autre part dans ses avatars communautaires.

Ce fut au total une excellente initiative et une première qui espérons-le, fera des émules. Un grand merci aussi à Emmanuel Tawil, spécialiste bien connu du droit canonique et du droit constitutionnel pour la bonne organisation de ce colloque qui sera suivi, nous le souhaitons vivement, par la publication de ses actes.

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Grêve et service public minimum dans les services publics en droit hellenique

Par Mlle Vassiliki Kaspali
Doctorante à l'Université Paris II.

Les mouvements sociaux de cet automne 2007 n’ont certes pas pu mettre en épreuve la nouvelle loi no 2007-1224 du 21 août 2007 « sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs », dont les effets commenceront à se faire sentir début 2008. Ils dotent pour autant d’un fort élément d’actualité le regard comparé sur le droit de la grève et de l’organisation du service minimum dans les services publics ; c’est du cas grec que l’on s’occupera ici.

A. Depuis 1975, c’est une disposition constitutionnelle qui représente la pierre angulaire du droit hellénique en la matière. Tout comme en France, la reconnaissance juridique de la grève des fonctionnaires est relativement nouvelle, un tel droit ayant été proscrit par la Constitution de 1952 (art. 11-4), avec l’accord de la jurisprudence administrative.

Aujourd’hui, le droit de grève n’est qu’un exemple typique de la conception constitutionnelle grecque pour les libertés fondamentales, lesquelles trouvent consécration explicite et souvent détaillée dans le texte constitutionnel de 1975. Aux termes donc de l’article 23 §2 de ce dernier, « la grève constitue un droit, et s’exerce par les organisations syndicales légitimement instituées dans le but de la sauvegarde et promotion des intérêts économiques et en général professionnels des travailleurs. La grève sous toute forme est interdite aux magistrats et aux agents des corps de sécurité. Le droit de recours à la grève s’exerce conformément aux restrictions spécifiques prévues par la loi le réglementant en ce qui concerne les fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales, les agents des personnes morales de droit public ainsi que les personnels des entreprises de caractère public ou d’utilité publique, dont le fonctionnement présente une importance vitale pour la satisfaction des besoins essentiels du corps social. Ces restrictions ne sauraient s’étendre jusqu’à la suppression du droit de grève ou l’entrave à son exercice légitime ».

Or si le droit de grève des agents du secteur public possède rang constitutionnel incontestable, la continuité du service public représente, elle, un principe général du droit administratif hellénique, avec valeur infralégislative. En droit français, où la continuité des services publics s'est vue attribuer valeur constitutionnelle (décision CC 79-105 du 25 juillet 1979), on peut parler de contradiction de principes égaux, d’antagonisme juridique entre valeurs constitutionnelles. Il n’en va pas vraiment ainsi en droit grec ; l’inégalité de rang juridique qui caractérise le couple grève/continuité fait qu’en réalité les restrictions législatives au droit de grève dans les services publics ne sont juridiquement possibles qu’en raison de l’existence d’une prévision constitutionnelle spécifique à cet effet.

B. La grève dans les services publics, terrain de difficiles équilibres juridiques, fait l’objet d’un régime dérogatoire par rapport à la grève en général, à l’origine duquel se trouve la loi 1264/1982 « pour la démocratisation du mouvement syndical et les libertés syndicales ». Le contraste est intéressant entre l’esprit pro-ouvrier assignée par la doctrine à la loi en cause, votée sous un gouvernement socialiste et venue pour remplacer une ancienne loi 643/1977, particulièrement restrictive, et la loi française en la matière (du 31 juillet 1963, « relative à certaines modalités de la grève dans le services publics »), codifiée aux articles L. 521-2 et suiv. du Code du travail), critiquée comme visant à trop encadrer le droit de grève, ce qui lui a d’ailleurs valu le surnom de « loi anti-grève ».

En tout cas, la loi 1264/1982 est un texte à contenu général, comportant réglementation de la grève et du syndicalisme, la grève dans le domaine plus particulier des services publics étant abordée dans des dispositions spéciales. Les services publics sont compris au sens large : sont concernées l’administration de l’Etat, les collectivités territoriales, les personnes morales de droit public et les entreprises publiques (art. 19-2 et 30-7). Les grandes lignes de l’aménagement juridique de la grève, pas très éloignées du droit français, reflètent les particularités du secteur public en tant que terrain de conflits collectifs : délais plus stricts pour le dépôt du préavis (art. 20-2), exigences spécifiques au sujet du monopole syndical pour le déclenchement de la grève des fonctionnaires (art. 30-8), instauration d’un « dialogue public » obligatoire avant la grève afin de tenter de l’éviter (art. 3-1 de la loi 2224/1994), compétence du juge judiciaire pour tout conflit collectif, même dans l’administration organique (art. 22-4), manque de possibilité pour le juge des référés de suspendre ou d’interdire la grève (art. 22-3), et célérité spéciale des procédures contentieuses (art. 22-4 al. 2).

C. Après, c’est au triptyque constitution – loi – accords des partenaires sociaux qu’appartient en Grèce la compétence de traiter des questions de service minimum. La voie réglementaire pour l’instauration d’un service minimum est totalement exclue, à la différence de la France, où, à défaut d’intervention législative - ce qui est très souvent le cas- la jurisprudence Dehaene du CE autorise une réglementation interne des services à accomplir par le chef du service.

Revenons au système hellénique : la Constitution confie à la loi d’aménager les questions relatives au service minimum, et celle-ci donne la parole aux partenaires sociaux, suivant une procédure en trois phases décrite dans les paragraphes 4 à 9 de l’art. 21 de la loi 1264/1982 (telle qu’elle a été modifiée par la loi 2224/1994) : i) Négociations directes de l’organisation syndicale la plus représentative et de l’administration de l’entreprise ou du service, ii) si échec, intervention d’un médiateur appartenant à l’Organisme de Médiation et d’Arbitrage, institution administrative chargée généralement de compétences de résolution des conflits collectifs du travail, et iii) si échec, c’est à la Commission de protection des cadres d’organisations syndicales, organe administratif institué par la loi 1264/1982, de trancher la question. Le but est d’aboutir à un accord, renouvelable tous les ans dans chaque service ou entreprise. D’ailleurs, la loi prévoit (art. 21-9) que la convention collective classique est également à la disposition des parties, en tant que mode alternatif de règlement de toute question portant sur le service minimum, une solution à laquelle le recours demeure toutefois dans la pratique très restreint.

D. Les critères pour la détermination du service minimum posent, en Grèce aussi, une énigme, et cela même si le droit positif n’a pas manqué de se prononcer à cet égard : d’une part, la disposition constitutionnelle parle de restrictions au droit de grève en fonction des « besoins du corps social ». D’autre part, la loi 1264/1982 (art. 21-3) explicite un peu davantage ce critère en désignant comme indices interprétatifs « le type et l’utilité sociale des services et des biens fournis par l’entreprise concernée ainsi que le besoin de garantir l’exercice du droit de grève ». La détermination du service minimum s’opère de toute façon par les partenaires sociaux in concreto, tandis que le contrôle juridictionnel des accords corrélatifs s’effectue sous le signe du principe de proportionnalité, comme tout contrôle portant sur la limitation d’un droit constitutionnel.

Il convient d’observer que, s’agissant de l’instauration d’un service minimum, les priorités sont légèrement différentes dans l’un et l’autre pays : si le constituant grec parle de « besoins du corps social », sans passer par aucune évocation de la continuité ou des besoins du service, il l’a estimé utile de rappeler que « ces restrictions ne sauraient s’étendre jusqu’à la suppression du droit de grève ou l’entrave à son exercice légitime ». Il semble donc qu’à côté de la prise en considération des besoins des usagers du service public, l’ordre juridique grec préserve un attachement fort à l’exercice libre de la liberté constitutionnelle qu’est la grève. En revanche, c’est la continuité du service public, principe constitutionnel, qui se trouve en France traditionnellement aux antipodes du droit de grève et à la base de l’idée de service minimum. Or il semble que l’approche française s’enrichit ce dernier temps avec une prise en compte de plus en plus manifeste des besoins des usagers en tant que ratio et critère du service minimum : c’est cette voie qu’empruntent un arrêt Onesto du CE (1er déc. 2004), qui n’exclut pas l’idée de reconnaître le service minimum comme un droit des usagers, ainsi que la récente loi, qui pose la préoccupation pour les usagers au cœur des modalités d’organisation de la grève dans les transports terrestres.

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Compte-rendu de la conférence sur les propositions du Comité Balladur

Les propositions du Comité Balladur ont fait l’objet d’un débat très intéressant, mardi 22 janvier, à l’Université Paris II.

Le Centre de recherche en droit administratif, représenté par M. le Professeur Seiller, avait réuni M. Hugues Hourdin, conseiller d’Etat et rapporteur général du Comité, et M. le Professeur Dominique Chagnollaud, membre du Comité. Il s’agissait de présenter, en deux heures, les propositions du Comité relatives au droit administratif.

Alors que le projet de révision constitutionnelle n’est pas encore déposé, les intervenants ont exprimé leurs attachements à certaines idées phares, et notamment :

- Le pouvoir de nomination du Président de la République, désormais précédé de l’avis simple, rendu public, d’une commission parlementaire ad hoc lorsqu’il s’agira de pourvoir aux postes de direction des autorités de régulation, des grands services publics et de membre du Conseil constitutionnel.
- L’exception d’inconstitutionnalité : le principe est acquis (une « constitution moderne » a fait remarquer M. Hourdin doit pouvoir être utilisée, « appropriée », par les citoyens), mais sa réalisation est encore incertaine : comment saisir (modalités) ? pourquoi saisir (but) ? et quels en seraient les conséquences ? Une loi organique prochaine précisera opportunément ses aspects qui ont longtemps fait discuter l'assistance.
- Le contrôleur juridique au sein de chaque ministère : avant d’être publiée, toute norme devra obtenir son visa ; l’idée est d’enrayer l’inflation normative. Aujourd’hui la Direction des affaires juridiques des ministères ne se prononce que si elle est saisie. Le contrôleur juridique aura plus de pouvoirs, à l’image (mais est-ce comparable ?) du contrôleur financier.
- La compétence du Conseil d’Etat pour prononcer un avis sur les propositions de loi. Cette extension – « logique », certains projets sont aujourd’hui transmis à un parlementaire in extremis par seule crainte de l’avis du Conseil – rendra nécessaire la publication des avis du Conseil d’Etat. M. Hourdin a insisté sur le fait que la connaissance, par « fuite », de ces avis est généralisée ; autant la légalisée.

Fallait-il introduire le principe de sécurité juridique dans notre constitution ? Les intervenants n’y étaient pas favorables : ce « serpent de mer du droit public contemporain » n’est « pas un principe » (Hourdin).

Fallait-il modifier la rédaction des articles 5, 8, 20 et 21 pour préciser que c’est bien le Président qui conduit et dirige la politique de la Nation ? Les intervenants y étaient largement favorables : aujourd’hui, « la constitution ment ».
L’audition des intervenants, si ce n’est par les conseillers de l’Elysée, du moins par l’Université Paris II les conduira-t-elle à nuancer le propos ? Car la proposition n’a pas manqué de faire réagir M. le Professeur Delvolvé : ce n’est pas la constitution qui ment, mais la pratique politique. Et ce n’est pas nouveau : la « Constitution Grévy » mentait elle aussi, contraire qu’elle était à la lettre même des lois constitutionnelles.

L’intérêt du débat résidait dans les multiples interrogations soulevées par les propositions du Comité. L’impression générale est que les orientations sont désormais acquises ; il faut désormais réfléchir aux modalités.
L’avis simple avant la décision de nomination du Président l’illustre bien : M. le Professeur Delvolvé a noté qu’un avis simple permet toujours de passer outre ; qu’un avis simple rendu par une autorité politique n’est pas gage de compétence de l’intéressé…Qu’à cela ne tienne, les approximations, et les risques, sont inévitables, « la principale vertu » de ce dispositif a considéré M. Hourdin, c’est la publicité.

Il n’est d’ailleurs pas sans rappeler les « hearings » américains, à l’image de nombreuses propositions du Comité qui s’est largement inspiré de l’expérience outre-Atlantique selon Mme le Professeur Zoller. Américanisme déguisé ? Pas du tout répondent les intervenants. Vif débat.

Intéressants débats que ceux de mardi soir, l’assistance a soulevé des points très pertinents, les intervenants se sont expliqués avec brio, l’ensemble incite à remercier vivement le Centre de recherche en droit administratif de cette initiative et fait espérer des rencontres régulières entre l’Université, le Conseil d’Etat, et l’actualité.

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Chronique de droit public albanais

Par Thomas FRACHERY, Lauréat de l’Institut, Doctorant, allocataire de recherches à l'Université Panthéon-Assas Paris II.

"Observations autour du contrôle de constitutionnalité des procédures de destitution de hauts magistrats en droit public albanais".

Cour constitutionnelle albanaise, 4 décembre 2006, V-26/06 :
« La décision de la Convention¹ d’instituer, en vertu de l’article 77/2 de la Constitution, une commission chargée d’enquêter sur les faits et les circonstances ayant conduit à certaines prises de décisions ou à l’adoption d’une attitude passive de la part du Procureur général dans l’instruction de certaines affaires criminelles ou de corruption est, en tant que telle, conforme à la Constitution. Le détenteur de la fonction de Procureur est fondé cependant à demander l’annulation de cette décision, car celle-ci s’apparente à une mesure à caractère individuel qui, par l’objet qu’elle s’est fixée a vocation à créer un conflit de compétences. Le point de la décision instituant cette commission, conforme en soi à la Constitution, n’est pas détachable du reste qui assigne à cette commission un rôle qui met ouvertement en cause la séparation des pouvoirs et la présomption d’innocence et qui permet au Parlement de s’arroger des attributs de nature purement judiciaire relatifs à la vérification de l’état des poursuites dans des cas d’espèce. Le Procureur général, haut magistrat et fonctionnaire professionnalisé est le supérieur hiérarchique du Parquet, organe constitué et centralisé de l’accusation publique qui n’est pas politiquement responsable devant le Parlement et qui n’est soumis qu’à la Constitution et aux lois. Le Parlement ne peut influer sur l’institution du Procureur qu’au travers de sa fonction législative que relaie la répression des infractions que cette institution assure. »²

Belle et inquiétante à la fois, cette jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle albanaise ne pouvait ne pas faire l’objet d’une note de commentaire de notre part en guise d’inauguration de la chronique de droit public albanais sur le site de l’AMDPA. Elle a tempéré jusqu’à l’apaisement une crise politique et institutionnelle extrêmement grave qui était en train d’instrumentaliser la fonction clé de Procureur général et de faire de la Convention d’Albanie, à savoir du Parlement, une caricature de synaxe tribunicienne marchant au pas du parti majoritaire et de son chef, Premier ministre en l’occurrence.

Quand le Parlement, de par ses compétences constitutionnelles, discute sur la possibilité de blâmer et surtout de destituer une autorité publique, il procède d’abord à des enquêtes dont se chargent les commissions permanentes ou des commissions temporaires afin d’établir les éléments nécessaires à l’engagement de la procédure adéquate³. La Cour constitutionnelle a considéré que dans ce cadre, le Parlement exerce une fonction de contrôle juridictionnel ou quasi juridictionnel⁴ qui doit se conformer en toute circonstance aux exigences minimales de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales⁵. Cela implique non seulement la prise en compte des droits fondamentaux processuels, comme ceux de la défense et de la présomption d’innocence, ou ceux relatifs à l’accès au juge pour contester une éventuelle sanction prise dans le non-respect de ces droits et des principes de la CESDH, mais aussi le respect, au niveau procédural et matériel de l’enquête, de la séparation des pouvoirs. Dans l’affaire commentée c’était notamment cet aspect des choses qui a retenu l’attention et nourri la décision de la Cour.

Soulignons de manière préliminaire que la nomination et la destitution du Procureur s’effectuent suivant une procédure co-décisionnelle inversée. Le Procureur général est nommé par décret du président de la République sur avis conforme du Parlement, mais il est destitué par le Parlement sur avis du président de la République⁶ - qui tend à être de plus en plus un avis conforme⁷. La situation politique étant très conflictuelle en Albanie, la nomination ne peut intervenir que sur la base d’un consensus politique que les instances internationales s’évertuent à trouver ou à imposer au moment opportun. Aussi, la majorité parlementaire est-elle priée de ne pas s’opposer systématiquement aux candidatures soutenues par l’opposition. Les deux derniers Procureurs ainsi nommés ont été, au moment de leur désignation, soutenus par celle-ci. Or, il semblerait que leur maintien en fonction pendant un long moment par la majorité en place soit plutôt un signe de leur passage dans le camp adverse, interprétation que les deux majorités qui se sont alternées au pouvoir entre 1997 et 2006 ont fait leur.

Le Règlement du Parlement prévoit dans son article 114 que l’initiative d’entamer les procédures de destitution revient au cinquième des députés. C’est cette mécanique que la nouvelle majorité parlementaire, naguère en opposition et partisane du Procureur général en fonction, M. Thedhori Sollaku, n’a pas manqué d’enclencher contre ce dernier. La commission des lois devient une sorte de première chambre de jugement, suivie de près par la commission d’enquête ad hoc, dans la mesure où c’est dans une ambiance juridictionnelle qu’elles préparent leur rapport à l’intention de la Convention et sur la base duquel la décision de la destitution sera prise. La commission des lois doit rendre son avis après avoir examiné toutes les preuves et surtout, après avoir donné le temps à l’autorité en cause, de préparer et de présenter sa défense - tout comme devra le faire la commission d’enquête instituée après le vote de la Convention s’il penche en faveur de la poursuite de la procédure. La commission d’enquête devra établir de manière concrète que l’autorité incriminée, par exemple le Procureur, a bien violé la Constitution, ou la législation dans l’exercice de ses fonctions, ou encore qu’il a eu un comportement tel à discréditer gravement la position et l’image de l’autorité qu’il représente ; c’est l’article 149/2 de la Constitution⁸. Il faut pourtant convenir que la formulation vague de l’article 149/2 fait le jeu de la conjuration parlementaire, car les commissions sont seules juges pour évaluer le degré de la gravité. A cet hyper pouvoir de contrôle, la Cour constitutionnelle a, depuis 2002, essayé de répondre par deux instruments jurisprudentiels : la délimitation du champ d’investigation des commissions d’enquête par le truchement du principe de séparation des pouvoirs et l’érection motu proprio du Parquet en une institution souveraine et irresponsable.

I. La délimitation du champ d’investigation des commissions d’enquête parlementaires.

Sans le mentionner de manière claire et précise, la Cour constitutionnelle albanaise établit dans cet arrêt de principe, un distinguo fondamental dans la procédure d’institution des commissions d’enquête en vue de décider de la destitution du Procureur général. La question qui lui était posée relevait quelque part d’un imbroglio politico-juridique dont jouait le Parlement et le Procureur lui-même. Ce dernier soutenait que le Parlement n’avait pas le droit d’instituer une telle commission pour enquêter sur les actes ou l’inaction du chef du Parquet, du moment où une telle instance avait pour vocation d’exercer un contrôle sur les actes et procédures pris ou conduits par le Procureur dans le cadre de ses fonctions, alors que le bureau du Parlement arguait que c’est la Constitution qui lui confère, en vertu de son article 77/2, le droit de le faire par le biais d’une décision interne à la haute assemblée. Pour le requérant la séparation des pouvoirs était mise en cause d’où le caractère patent du conflit de compétences. Pour le défendeur, celui-ci n’existait point. Les juges constitutionnels ne sont pas tombés dans un piège qui risquait de les pousser vers un véritable déni de droit. C’eût été très facile en effet de renoncer à intervenir dans la procédure parlementaire alors qu’elle avait toutes les apparences d’un détournement de procédure. Déjà en 2002, par une série d’arrêts malheureux⁹ dont le pouvoir ne tint pas grand compte - le Parlement parvenant à destituer le Procureur général de l’époque avec la complicité du président de la République - la Cour constitutionnelle avait déclaré que sans exercer un contrôle d’opportunité du choix politique de la commission d’enquête, elle n’hésiterait pas à vérifier que celle-ci avait bien pris sa décision sur des éléments de droit, en se fondant sur le rapport étroit entre la violation de la norme et ses conséquences réelles ou éventuelles, ou encore la fréquence de cette violation ou de l’attitude incompatible avec la déontologie, leur durée, la difficulté d’en réparer les effets néfastes, etc¹⁰. Dans l’arrêt de décembre 2006, elle va plus loin en affirmant de façon solennelle que si le contrôle parlementaire des activités des organes constitués participe de la fonction constitutionnelle du législateur, il ne peut être illimité et ne peut se concevoir en dehors de la fonction législative. Dès lors, l’exercice de cette prérogative, en soi insusceptible d’être censuré par le juge constitutionnel, n’en est pas moins soumis au contrôle juridictionnel quant à son objet et à ses finalités. Ce contrôle flexible se situerait, dans une fourchette contentieuse, entre l’erreur manifeste d’appréciation et l’erreur de droit. En l’espèce, la mise en place de la commission d’enquête reste à la seule appréciation des députés, mais la définition de son objet, à savoir, en l’occurrence, l’accaparement d’attributs judiciaires de vérification d’erreurs inquisitoriales dans des cas concrets de la part du Parquet, demeure sous le contrôle de la Cour en ce qu’il peut s’avérer attentatoire - ce que la Cour tient pour établi ici - à la séparation des pouvoirs et aux compétences du Parquet, seul responsable de la poursuite en matière pénale¹¹, ainsi qu’aux compétences du juge judiciaire qui contrôle par voie d’action le respect de la loi dans le cadre des poursuites pénales engagées ou abandonnées par le ministère public¹².

Il y a là une dernière pierre posée dans la jurisprudence constitutionnelle des critères matériels d’engagement des procédures d’impeachment¹³ des hauts magistrats qui devraient s’imposer au Parlement et au président de la République dans le sens de l’évitement des abus de pouvoir. La réaffirmation de l’ubiquité du contrôle de la Cour dans l’avancement de la procédure et la démarche de destitution valait d’être ici soulignée en tant que gage de l’impartialité dans le processus. Toutefois, il reste à savoir si celle-ci n’était pas suffisante pour contrecarrer les abus, au lieu d’être assortie d’une autre, plus problématique et discutable sur le plan juridique.

II. La confiscation du contrôle parlementaire de la responsabilité politique du Procureur.

La Constitution de 1998 consacre l’indépendance du pouvoir judiciaire. Inspirée du modèle britannique de l’Attorney general, elle définit le Procureur général comme le chef du Parquet, autorité publique gravitant, pour ainsi dire, dans l’orbite interne du pouvoir judiciaire dont il bénéficie de l’indépendance qui s’attache à ses structures¹⁴. Dirigeant l’accusation publique au nom de l’Etat¹⁵ il a en face de lui un ministre de la Justice qui n’est pas son supérieur hiérarchique et qui ne peut donner aucune directive. Il dirige seule la politique pénale du Parquet et devrait en principe en assumer toute la responsabilité. En effet, le ministre de la Justice ne peut répondre devant le Parlement de cette politique qui ne relève pas du Gouvernement. Ce parti pris du droit public albanais est un contresens, dans la mesure où la répression des infractions aux lois est une fonction exécutive et non pas judiciaire¹⁶, d’où la marge de discrétion dans la conduite des poursuites et la qualité de « haut fonctionnaire public »¹⁷. Du reste, en vertu de la Constitution de 1998, le Procureur, tout comme l’Attorney anglais, peut être questionné et interpellé par le Parlement et est tenu de se rendre aux convocations des commissions qui existent en son sein¹⁸.

Il en découle que malgré le mélange des genres qui caractérise l’institution en droit albanais, une responsabilité politique se dégage du point de vue des procédures de contrôle parlementaire de droit commun qui sont celles de tout régime parlementaire. Si le texte de la Constitution et la loi organisant le Parquet ne le disent pas expressément on peut tout de même soutenir que le Procureur général devant lequel sont responsables les autres procureurs de la République¹⁹ a bel et bien une responsabilité politique devant la représentation nationale qui l’a nommé, ne serait-ce que dans un souci primaire de parallélisme des formes.

Or, dans un souci pourtant louable de garantir pour le futur l’intégrité de l’institution et son indépendance face aux contingences politiques, la Cour constitutionnelle semble, dans cet arrêt, faire une erreur élémentaire mais grave en ne tirant pas les leçons des dispositions constitutionnelles et de la logique parlementaire du régime, s’éloignant ainsi du modèle britannique²⁰. En affirmant que ce « haut fonctionnaire professionnalisé (sic!) » dirigeant un organe centralisé²¹ - que le juge du siège ne peut contrôler d’office et uniquement dans une démarche restrictive afin de ménager la nécessaire discrétionnalité - n’est pas responsable devant le Parlement qui l’a nommé suivant une procédure politique qui s’apparente plus à une élection qu’à autre chose et qu’il n’est soumis qu’à la Constitution et à la loi²², les juges constitutionnels érigent le Parquet en un quatrième pouvoir constitué à cheval entre l’exécutif et le judiciaire et comme se superposant à eux. En effet, si le pouvoir exécutif est responsable devant le Parlement et le peuple par la voie du suffrage et le pouvoir judiciaire devant le Haut Conseil de Justice - l’équivalent du Conseil supérieur de la Magistrature - et le Parlement, pour ce qui est du président de la Haute Cour de Justice - l’équivalent de la Cour de cassation - le Procureur général semble être devenu entièrement souverain.

Cet arrêt nous laisse ainsi un goût amer sur la fin. Autant on peut comprendre la préoccupation de la Cour constitutionnelle d’assurer l’indépendance d’une structure qui est toutefois imbriquée par nature à la politique gouvernementale, la poursuite des infractions étant une fonction régalienne relevant du pouvoir d’Etat, autant on ne saurait approuver cette position qui vide les dispositions constitutionnelles consacrant en pratique la responsabilité du Procureur général. Le réflexe de défense ultra-robin de la Cour constitutionnelle promu par les circonstances politiques associé à une vision ultra-normativiste de la CESDH appliquée²³, qu’inspire la jurisprudence impériale de la Curia europea, est en train d’aligner l’interprétation de la Constitution albanaise, conçue d’abord sous la forme de trois cercles tangents, sur une configuration pyramidale au sommet « judiciarisé » : une hiérarchie des pouvoirs s’instaure qui se calque ainsi sur celle des normes²⁴, en large partie l’œuvre d’un juge devenu, de par sa jurisprudence, un véritable législateur-constituant négatif²⁵.

L’arrêt de la Cour constitutionnelle albanaise du 4 décembre 2006 a une valeur spécifique de droit comparé et devrait aussi faire réfléchir quant aux options qui s’ouvrent devant le président de la République et le Parlement français en matière de réforme constitutionnelle. Le risque, à peine écarté par le Comité de réflexion sur la réforme des institutions²⁶, de céder à une idéologie ultra-réformiste et ultra-moderniste qui - sous prétexte de plus de démocratie et de transparence - pourrait aboutir à l’instauration d’un Procureur général de la nation, n’est pas négligeable dans un pays qui a connu des Fouquier-Tinville et des régimes d’assemblée. Le cocktail pourrait bien se révéler explosif.

1 La Convention d’Albanie (Kuvendi i Shqipërisë) étant le nom officiel du Parlement albanais.
2 Je propose ici ma propre traduction qui rassemble en un grand « considérant de principe » les différents apports des motifs et du dispositif de cet arrêt qui fait 12 pages tapuscrites, dans un souci de compréhension de la part d’un public francophone.
3 Art. 77 de la Constitution de 1998.
4 Cour constitutionnelle, 14 mai 2003, V-18/03.
5 La CESDH a été intégrée dans le corpus constitutionnel par l’article 42 de la Constitution. Elle en est un des piliers idéologiques et techniques au niveau du contentieux des droits, cf. Th. FRACHERY, Le droit constitutionnel albanais à l’épreuve de la pratique des institutions, RIDC n° 2, 2007, pp. 333-358.
6 Art. 149/1-2 de la Constitution.
7 Dans notre cas de figure le président refusa de signer le décret de destitution après s’être fait une opinion sur les pièces du dossier d’inculpation. La Cour constitutionnelle avait déjà laissé présager qu’il n’avait pas de compétence liée dans ce domaine, cf. Cour constitutionnelle, 19 avril 2002, V-75/02.
8 Relayé par l’article 7/2 de la loi n° 8737 du 12 décembre 2001 modifiée relative à l’organisation et au fonctionnement du Parquet général modifiée à son tour par la loi n° 8891 du 2 mai 2002.
9 Cour constitutionnelle, 13 février 2002, V-25/02 ; 19 avril 2002, V-75/02 ; 25 avril 2002, V-76/02.
10 Cour constitutionnelle, 19 avril 2002, V-75/02.
11 Art. 2 de la loi n° 7538 du 17 décembre 1991 portant modification de la loi n° 6298 du 27 mars 1981 portant organisation de la Procurature générale.
12 Art. 291/2 et 329 du Code de procédure pénale.
13 Cf. S. SADUSHI, Kontrolli kushtetues (Contentieux constitutionnel), Botimpex, Tirana, 2004, p. 131.
14 Art. 148/2 de la Constitution.
15 Art. 148/1 de la Constitution.
16 E. ZOLLER, Droit constitutionnel, 2e éd., PUF, Paris, 1999, n° 217, p. 429.
17 Th. FRACHERY, Principes et problèmes du droit public albanais, 2006 (inédit), n° 105.
18 Art. 80/3 et 149/4 de la Constitution.
19 Art. 24/4-5 du Code de procédure pénale.
20 L’Attorney general est responsable devant les Communes.
21 Art. 148/2 de la Constitution.
22 Ce « que », semble laisser suggérer que la Constitution s’applique directement et sans intermédiaire au Procureur général, comme elle s’applique aux trois pouvoirs constitués, ce qui en théorie du droit constitutionnel ne peut être qu’une hérésie. Ici, la Cour constitutionnelle a manifestement forcé le trait de l’article 148/3 de la Constitution qui dispose que - comme dans tout Etat de droit gouverné par des normes - dans l’exercice de leurs compétences, les procureurs, y compris le Procureur général, sont soumis à la Constitution et aux lois. Il n’y est nullement écrit qu’ils ne sont soumis qu’à la Constitution et aux lois.
23 A savoir telle qu’elle se concrétise quant à son application par les décisions de justice de la Cour européenne des droits de l’homme.
24 L. DEPUSSAY, Hiérarchie des normes et hiérarchie des pouvoirs, RDP n° 2, 1er mars 2007, p. 421.
25 Le juge constitutionnel en Albanie n’en a jamais fait mystère, cf. Cour constitutionnelle, 7 février 2001, V-5/01, ainsi que Th. FRACHERY, Principes et problèmes du droit public albanais, op.cit., n° 42 seq.
26 COMITE DE REFLEXION ET DE PROPOSITION SUR LA MODERNISATION ET LE REEQUILIBRAGE DES INSTITUTIONS DE LA Ve REPUBLIQUE, Une Ve République plus démocratique, Rapport public, octobre 2007, p. 78.

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Les origines canoniques du droit constitutionnel

Le 25 Janvier 2008, le Centre d'études constitutionnelles et politiques de l'Université Panthéon Assas Paris II (CECP) organise, sous le haut patronage du Conseil constitutionnel, le premier colloque anniversaire de la Vème, sur le thème suivant : "les origines canoniques du droit constitutionnel"

Le droit canonique a eu une influence sur de nombreuses institutions de droit constitutionnel.
Il s'agit le plus souvent de concepts de droit constitutionnel qui découlent directement de la réflexion des théologiens et des canonistes, comme, par exemple, les idées d'Etat, de souveraineté et d'indivisibilité. On peut dire la même chose du statut des magistrats et, bien sûr, de l'idée de droits naturels et inaliénables de l'homme. L'idée de laïcité elle-même, directement issue de la tradition gallicane, a une telle origine.
Alors que, depuis quelques années, le discours dominant sur la laïcité tend à refuser toute influence religieuse sur l'Etat et le droit, ce colloque se donne pour objet de faire le bilan des connaissances sur les influences canoniques et de voir comment elles se sont exercées.

M. Dominique Chagnollaud, Professeur à Paris II et directeur du CECP, assure la responsabilité scientifique de la manifestation.

Les débats auront lieu en Sorbonne, Amphitéâtre Liard, Place de la Sorbonne, Paris Vème.

Ils commenceront à 9h (ouverture par M. le Professeur Chagnollaud) et se termineront à 17h (synthèse par M. le Professeur G. Drago). Trois thèmes principaux seront abordés : I - Nature et caractère de l'Etat (sous la présidence de M. le Professeur Rigaudière) ; II - L'organisation de l'Etat (sous la présidence de M. le Professeur Gaudemet); III - L'Etat et les individus (sous la présidence de Mgr Roland Minnerath, Archevêque de Dijon)

L'inscription doit être effectuée, avant le 18 Janvier 2008, au Centre d'études constitutionnelles et politiques, Université Panthéon-Assas (Paris II), 12, Place du Panthéon, 75231 Paris Cedex 05.

Téléphone : 01.44.41.49.21
Fax : 01.44.41.49.22.
Email : nicolas.care@u-paris2.fr







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Les conférences d'actualité du Centre de Recherches en Droit Administratif (CRDA)

Mardi 22 Janvier, de 18h à 20h, le CRDA organise une conférence d'actualité : "Les propositions de la Commission Balladur - analyse de droit administratif".

Le débat sera assuré par M. Dominique CHAGNOLLAUD, Professeur à l'Université Panthéon Assas (Paris II), et Hugues HOURDIN, Conseiller d'Etat, Rapporteur général de la Commission.

Les échanges auront lieu à la salle des Conseils de l'Université, 12, Place du Panthéon, Paris Vème.

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