Federal class actions and the exhaustion of administrative remedies

By Natalia Reyna, Esq *
LLB Universidad Externado de Colombia
LLM University of Connecticut, School of Law.
Associate at Drubner & Hartley, LL.C.

In United States, a Class Action is a procedural mechanics pursuant to one or more plaintiffs bring a law suit on behalf of a large group of people with whom the plaintiffs share common law issues or factual situations relevant to the case. The main purpose of this action is to encourage the economy and efficiency of the judicial system. Class actions have evolved as an exemption to the judgment in personam or “the necessary party rule”, according to which “all persons materially interested in a subject matter of litigation should be parties to the suit, however numerous they may be.”¹ Nowadays, any judgment achieved through class action litigation will result in judgment including those whom the court finds to be members of the class whether or not the judgment is favorable to the class².

Most of the Class Actions brought against the Federal Government are based on the 1946 Federal Tort Claims Act (FTCA), the 1887 Tucker Act³, or the 1871 Civil rights⁴. The reason is that these Acts waive the government’s Sovereign Immunity that protects it from being sued under torts or contractual claims⁵. The waiver of immunity however, is not a waiver of the Exhaustion of Administrative Remedies (EAR). Indeed, the general rule is that particulars interested in suing the government shall first present their claims to the respective government agency and only after obtaining a negative decision they may pursue a remedy in a court of law. For example, the FTCA 28 U.S.C.A section 2675(a) explicitly mandates that a plaintiff in and individual claim or in a class action first present its petitions to the appropriate federal agency for negotiation and settlement before instituting an action in a federal courts. In brief, exhaustion of administrative remedies is a procedural requirement without with a federal court can not acquired jurisdiction over an individual or class action case.

The EAR doctrine in some cases makes difficult for a plaintiff to meet the standards required by the Federal Rules of Civil Procedure to certify a class action. Constantly, plaintiffs have tried to avoid compliance with this requirement arguing that the exhaustion is waivable either because is futile or collateral to a substantive claim. Although, this strategy has been from time to time successful, the exhaustion doctrine is still one of the favorite defenses against certification of class actions, and one of the easiest ways for courts to get rid off class actions clogging the judicial system. In order to understand how the EAR may impair the ability of plaintiff to certified class actions we will review the statutory requirements to certify a class action and will enumerated the different approaches taken by the courts to decide whether or not the exhaustion requirement is waivable.

I. Class Actions Certification⁶:

In order to certify a class action both against the particular and the Federal government⁷, a plaintiff should satisfied sections (a) and (b) of the Rule 23 of the Federal Code of Civil Procedure, and some implicit requirements developed by the courts. It is important to notice that courts do not consider the merits of the plaintiff’s underlying claim in the analysis of a class certification; they limit their analysis to whether or not plaintiff has met the standards of Rule 23.
Section (a) of the Rule, establishes four requirements all of which shall be met by the plaintiff, these are:

1. Numerosity: A plaintiff should proof that the class is so numerous that joinder of class members is impracticable. Some courts have established that forty (40) people is a number that satisfied the numerosity requirement⁸. However, it is important to notice that this rule does not focus exclusively on numbers but on the impracticality of individual joinder. Because of this, courts take into account any other factors useful to determinate the impracticability of the joinder such as the geographical situation of the member.

2. Commonality: A plaintiff should proof that there are questions of law or facts common to the class. Not all questions of law or fact need to be common to all class members⁹. The standard for meeting this rule is more qualitative rather than quantitative. This requirement may be satisfied by a single issue common to all members of the class¹⁰.

3. Typicality: A plaintiff should proof that the claims or defenses of the class representatives are typical of those of the class. In other words, the class representative shall show that his and each other class member’s claims arise from the same course of events, and both the class representative and each of the class members may use similar legal arguments or theories to prove the defendant’s liability¹¹.

4. Adequacy: The plaintiff shall show that the class representatives including plaintiff and counsel will fairly and adequately protect the interests of the class. Courts apply a two part test in evaluating the adequacy prong of Rule 23(a). First, the court must determine whether the plaintiffs’ interests are common with the interests of the Class. Second, the court must evaluate whether plaintiffs will vigorously pursue the interests of the Class through qualified counsel¹². If the court is satisfied that plaintiffs’ interests are not antagonistic to the Class and that Class counsel are sufficiently experienced and capable of prosecuting the case, plaintiffs will have met the requirements.

Moreover, a class representative should proof that at least one of the standards established in Rule 23 (b) is met. 1. That the prosecution of separate actions by or against individual class members would create a risk of (A) inconsistent adjudications with respect to individual class members that would establish incompatible standards of conduct for the party opposing the class; This rule is intended to protect the defendants from having to comply with judgments that impose conflicting standards of conduct that result from independent actions brought by individual plaintiffs.(B) Adjudications with respect to individual class members that, as a practical matter, would be dispositive of the interests of the other members not parties to the individual adjudications or would substantially impair or impede their ability to protect their interests. For example, cases in which claims are made by numerous persons against a fund insufficient to satisfy all claims. 2. That the party opposing the class has acted or refused to act on grounds that apply generally to the class, so that final injunctive relief or corresponding declaratory relief is appropriate respecting the class as a whole¹³; and 3. That there are common questions of law or fact that predominate over any individual class member’s questions and that a class action is superior to other available methods for the fair and efficient adjudication of the controversy. (This requirement is known as the superiority requirement).

Finally, the class plaintiff should meet at least one of the following implicit requirements established by the courts; these are: 1. that a definable class exists. The court should be able to identify all members of the class by using objective criteria 2. That the named representatives are members of that class, and
3. That the claim of the class is live, not moot. If a claim is not a live claim, the court will dismiss the suit unless a new class representative with a live claim steps forward. However, under certain circumstances, an individual with a moot claim may still serve as a class representative. For example is a conduct is capable of repetition yet evading review. In such cases an individual with a moot claim may serve as a class representative even if the claim became moot before class certification¹⁴.

Some of the above requirements may be difficult to meet due to the exhaustion doctrine. For example, in cases where standing to sue is only given to potential class member who have exhausted remedies, the ability of the class representative to create a presumption of impracticability of the joinder may be diminished by his inability to join a class numerous enough to proof the numerosity test. Moreover, in order to meet the superiority requirement established on section (b) of the Rule 23, the plaintiff needs to demonstrate, for example, that a class action is the appropriate mean for expeditious litigation of the issue. This implies that in some way the judicial system will benefit for having only one process instead of thousand of small claims over the same matter. However, it is difficult to imagine that a class action that reunites only few of a large number of potential plaintiffs will in any way limit the number of individual litigation over the same matter. Other sceneries that may be problematic are those where potential plaintiff who have exhausted remedies are not interested in bringing a suit. By default in these cases, the class representative would have to be a member who has not exhausted remedies. The problem is that courts that enforce the exhaustion requirement strictly have frequently denied certification on the grounds that a class representative that has not exhausted remedies cannot rightful represent those potential plaintiffs who have exhausted theirs.
The above examples are only few of the problems a plaintiff may face in order to certify a class action. Therein, the important to have a good counsel able to advice potential class members whether or not they stand any chance of victory if they do not exhausted remedies. Plaintiff should also be aware that the cost of hiring an attorney to argue a waiver may be higher than simple complying with the exhaustion requirement.

II. Waiver of Exhaustion of Administrative Remedies:

In USA there are two types of exhaustion of administrative remedies: judicially imposed and statutorily mandate¹⁵. The judicially impose exhaustion was created as a rule in favor of the government allowing them to deal directly with claimants; it is understand as a “proper exercise of discretion” therefore it can be waive. On the other hand , a statutory required exhaustion responds to strictly enforced legislative necessities and few exceptions are allowed in this case¹⁶. However, after years of litigation the courts have identified three types of cases where an exception to judicial and statutory exhaustion may be granted¹⁷. These are (1) cases in which a claim is collateral to a substantive claim of entitlement. For example, a claim that a government agency is systematically delaying payment of benefits is collateral to a claim for granting of benefits. (2) cases in which plaintiff may proof that complying with exhaustion will cause irreparable harm, and (3) cases in which a party demonstrates that exhaustion of remedies would be a vain or futile act (futility)¹⁸.

Although the above categories are broadly accepted, there is not uniformity among Federal and State courts decisions with regard to to the waiver of exhaustion on class actions. According to their decisions, we can divide the courts in three groups.

1. Courts than strictly enforce the exhaustion of administrative remedies requirement:
These courts are inclined to denying class certification if potential plaintiffs (named or not in the complaint) have not met this requirement. The requirement is enforced even in those cases that plaintiff may proof an imminent damage or that the administrative process in place is inefficient to achieve a remedy. For example, in US Express INC et all, v State of New Mexico et all, a 2006 case decided by the Supreme Court of New Mexico, the court established that either when a class actions might be a more convenient process for recovering tax refunds based on identical claims, if the instead of a statute is that the claimant individually initiate a claim the court has not authority to change this scheme.” In the same way, the federal court in Kildare v. Saenz¹⁹, decided to strictly enforce the required exhaustion although plaintiffs’ complaint alleged that social security determinations suffered from “systemic” deficiencies which impair their ability to recover their benefits.

2. Courts for which the satisfaction of exhaustion remedies by a class plaintiff avoid the necessity for each class member to satisfy this requirement individually²⁰. For example, the courts in Arizona Dept. of Revenue v. Dougherty, and Bailey v. State of North Carolina²¹, strongly supports the proposition that the administrative claims of named plaintiffs ordinarily satisfy the exhaustion requirement in tax refund class actions.

3. Courts that freely apply the above enumerated exemptions to exhaustion of remedies, (specially the futility exemption.) For example, in Ward v. State, the South Carolina Supreme Court decided over the issue of whether a party should be required to exhaust his administrative remedies under a state statute when he is challenging the constitutionality of a statute. The court decided that requiring a party to go before an agency or Administrative Law Judge who cannot rule on the constitutionality of a statute would be a futile act²². The same court in Video Gaming Consultants. Inc.. v. South Carolina Dep't of Revenue, established that the reason for this futility is that allowing ALJs to rule on the constitutionality of a statute would violate the separation of powers doctrine²³.

III. Conclusion

Because exhaustion of administrative remedies is only one of the many issues that shall be managed in order to certify a class action, it is constantly overlook by counsels complicating in this way, a process that per se in not simple. Although the decision of whether or not a waiver applies to a specific case depends pretty much on the view of the court with jurisdiction over the matter, a timely and conscience analysis of this issue by the class counsel may avoid many undesirable results and unnecessary expenses for class members.

___________
Notes

* DISCLAIMER : Les opinions présentées dans cet article sont celles de l’auteur et n’engagent en aucune manière AMDPA ou le cabinet Drubner & Hartley, LL.C/ The views and opinions presented in this article are strictly those of the author. AMDPA and Drubner & Hartley, LL.C. do not take responsibility for the personal opinions expressed.

1. See, 1 McLaughlin on Class Action § 1:1 (3d ed) quoting, West v. Randall., 29 F.Cas. 718.
2. 1 McLaughlin on Class Action § 1:1 (3d ed)
3. Under the Tucker Act, the United States government may be sued for claims arising out of express or implied contracts to which the government, or one of its agencies, was a party. Suits may be brought for Constitutional claims, particularly taking of property by the government to be compensated under the Fifth Amendment.
4. Typical examples of claims brought under this Act are employment discrimination cases. A party bringing a civil rights action under 42 U.S.C.A. § 1983 is not required to exhaust state remedies before filing suit in federal court. In Patsy v. Board of Regents, 457 U.S. 496, 102 S. Ct. 2557, 73 L. Ed. 2d 172 (1982), the Supreme Court held that the plaintiff — who claimed she was denied employment by a state university because of her race and her sex — was not required to exhaust her state administrative remedies before filing her suit in federal court, because such a requirement would be inconsistent with congressional intent in passing civil rights legislation.
5. The Sovereign Immunity doctrine is guaranteed in the Constitution and Federal and State Statutes, and establishes that the government is immune from liability arising out of the activities and conduct of its employers performed within the scope of their governmental duties. For example, In re Katrina canal breaches consolidated litig ( January 30, 2008) the Louisiana Federal Court dismisses a class action against the federal government finding that claims based on the negligent maintenance of the levee system which contribute to the catastrophic events during hurricane Katrina were barred by governmental immunity under the Flood Control Act section 702c, pursuant to “No liability of any kind shall attach to or rest upon the United states for any damage from or by flood waters at any place.”
6. The present document has multiple references taken from the Federal Practice Manual for Legal Aid Attorneys, available at http://ejustice.org/federal_practice_manual_2006/chapter_7/chap7sec4-1.htm
7. State governments have enacted similar class actions rules to those established at the federal level, for a deep analysis and difference that may exist among federal and state class action rules, see State and Foreign Class-Action Rules and Statutes: Difference from- and Lessons For? – Federal Rule 23. Thomas D. Rowe, Jr, Duke Law School Legal studies, research paper No 185(Feb. 2008)
8. Consol. Rail Corp. v. Town of Hyde Park, 47 F.3d 473, 483 (2d Cir. 1995); Robidoux v. Celani, 987 F.2d 931, 936 (2d Cir. 1993) (noting that Newberg on Class Actions “concludes, based on prevailing precedent, that the difficulty in joining as few as 40 class members should raise a presumption that joinder is impractical).
9. Halford v. Goodyear Tire & Rubber Co., 161 F.R.D. 13, 18 (W.D.N.Y. 1995)
10.. Savino v. Computer Credit, Inc., 173 F.R.D. 346, 352 (E.D.N.Y. 1997), (“[t]he critical inquiry is whether the common questions lay at the “core” of the cause of action alleged.”)
11. FleetBoston, 235 F.R.D. at 173 (quoting Walker v. Asea Brown Boveri, Inc., 214 F.R.D. 58, 63 (D. Conn. 2003)).
12. In re Sumitomo Copper Litig., 182 F.R.D. 85, 95 (S.D.N.Y. 1998).
13. This rule is almost automatically satisfied in actions primarily seeking injunctive relief. Bell Atl. Corp., 1999 WL 313771, at *13 (quoting Baby Neal for & by Kanter v. Casey, 43 F.3d 48, 58-59 (3rd Cir. 1994).
14. Gerstein v. Pugh, 420 U.S. 103 (1975); see Portis v. City of Chi., 347 F.Supp. 2d 573 (N.D. Ill. 2004).
15. See, 73 C.J.S. Public Administrative Law and Procedure § 38 (1980).
16. Pullman Co. v. Public Serv. Comm’m, 234 S.C. 365.
17. Bowen v. City of N.Y., 476 U.S. 467 (1986.
18. Moore v. Sumter County Council, 300 S.C. 270, 387 S.E.2d 455 (1990)., Ass’n of Retarded Citizens v. Teaque, 830 F.2d 158 (11th Cir. 1987)
19. Kildare v. Saenz, 325 F.3d 1078 (9th Cir. 2003)
20. 2 Newberg on Class Actions § 5:15, p. 438 (4th ed.2002).
21. Bailey v. State of North Carolina, 348 N.C. 130, 500 S.E.2d 54, 73-75(V) (1998)
22. Ward v. State., 343 S.C. 14, 538 S.E.2d 245
23. Video Gaming Consultants. Inc.. v. South Carolina Dep't of Revenue, Op. No. 25177 (S.C. Sup. Ct. filed July 31, 2000).

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Lectura super quelques préliminaires classiques de la science juridique (II) - Science et langage : le sens du mot "droit"

Par Louis-Damien Fruchaud
Allocataire-Moniteur à l'Université Panthéon-Assas Paris II

Les références aux principaux ouvrages utilisés pour cette rubrique seront citées de la manière suivante :
- Kelsen, Théorie pure du droit, Bruylant et LGDJ, coll. La pensée juridique, 1999 = TPD ;
- F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, LGDJ, coll. Manuel, 2007 = HT ;
- J.-L. Mestre, L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, O. Pfersmann, A. Roux et G. Scoffoni, Droit constitutionnel, Dalloz, coll. Précis, 2007 = MF ;
- E. Millard, Théorie générale du droit, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2006 = TGD.
Le numéro des pages (ou celui du paragraphe) sera indiqué par le numéro qui suivra le sigle employé, entre pa-renthèses. Si l’édition utilisée n’est pas celle indiquée ici, mais une précédente, l’année de l’édition sera citée, dans les parenthèses, avant le numéro des pages.

L’Avant-propos de HT (VII et VIII) ouvre d’une remarquable manière l’ouvrage, en posant les distinctions nécessaires et les axes de réflexions qui suivront : toute science ne porte pas seulement sur des « connaissances » mais encore sur des « problèmes », lesquels demandent des réponses, lesquelles doivent être justifiées au regard d’un critère : la « rigueur du raisonnement », fondement de la « pertinence » et de la « cohérence » d’un ensemble d’énoncés. Le projet des auteurs est donc clairement posé : il s’agira d’étudier selon les exigences propres de la raison un champ disciplinaire. La méthode pour y parvenir est ensuite nettement décrite : c’est la dialectique (« confronter sur chaque question les thèses de plusieurs auteurs »). Après la Présentation que nous avons faite de cette chronique, nous ne saurions trop approuver la méthode projetée ! D’autant que les auteurs n’oublient pas de préciser que toute discussion contradictoire des diverses thèses implique de « prendre en compte les présupposés explicites ou implicites des raisonnements » en cause. C’est précisément ainsi que nous entendons faire.

Cet Avant-propos rappelle enfin très justement que « la maîtrise du raisonnement suppose (…) la maîtrise d’un langage ». Fort de ces précisions méthodologiques, les auteurs soulignent le rôle capital que jouent les définitions, surtout quand elles portent sur les « concepts fondamentaux », ceux sur lesquels s’appuiera tout le développement ultérieur de la réflexion. Le rôle du langage est tel, à leurs yeux, qu’il fait partie des présupposés « les plus importants ». Il faut ici s’arrêter brièvement sur le sens de cette importance.

Le langage, en effet, oral ou écrit, est d’abord important car il est le seul instrument que nous possédons pour entrer en relation, échanger, communiquer. A défaut de langage, notre pensée, nos idées, nos intentions, ne sauraient être transmises à d’autres personnes. Plus encore, nous pensons dans les formes mêmes de notre langage. Enfin, tout défaut dans le langage entraîne irrémédiablement une confusion dans l’esprit de celui qui en est le destinataire, laquelle sera le plus souvent source d’erreurs de compréhension et de communication. Selon cette signification, on ne pourra donc jamais trop insister sur l’importance du langage et de sa bonne utilisation pour produire et comparer des raisonnements, puisqu’il s’agit de la manière même dont nous pensons et échangeons. La réflexion la plus ancienne s’était déjà penchée sur cette question et la naissance de la logique est pour ainsi dire consubstantielle de la naissance de la philosophie.

Cependant, il est un autre sens où peut se révéler l’importance du langage. On peut en effet viser non plus seulement la manière dont on use du langage mais la manière dont on le pense ! Le langage n’est plus alors l’instrument dont on se sert (et pourtant, il le demeure, nécessairement), mais d’abord l’objet d’étude. On s’interroge alors sur la théorie du langage des auteurs dont on cherche à confronter les pensées. La remarque de l’importance de cette théorie dans leurs pensées est encore justifiée car les doctrines seront très différentes selon la manière dont est conçu le langage et, finalement, l’activité rationnelle elle-même à laquelle il est unit.

La mise en lumière des confusions faites, sources des différends théoriques, et les clarifications doctrinales requises, se trouvent liées à ces deux sens de l’importance du langage. Il faut préciser tout simplement le sens des mots que l’on emploie car, on le sait bien, un même ter-me peut avoir plusieurs sens : « pollachôs legetaï » disait Aristote, les choses « se disent en plusieurs sens », sens qui peuvent être univoque, équivoque ou analogique. Mais il importe aussi de connaître la science du langage à laquelle se rattache un auteur afin de bien comprendre ce qu’il dit par ce langage.

Très logiquement donc (et très classiquement, puisqu’on retrouve là une formulation toute aristotélicienne !) le chapitre préliminaire « Le droit constitutionnel » de HT (9) est introduit par le constat suivant : « Le terme "droit" est employé dans de très nombreux sens différents. » Il est donc nécessaire de débattre de ces divers sens et de définir précisément le terme. Pour cela, les auteurs, « en simplifiant », retiennent trois significations possibles : selon les terminologies reçues, le 1^er § parle du « droit subjectif » (le droit comme faculté du sujet), le 2^e § du « droit objectif » (le droit comme ensemble de normes) et le 3^e § de la « science du droit », immédiatement mise en rapport avec « la méthode qui permet de comprendre et de découvrir celle qui est applicable à telle ou telle situation particulière ».

Il n’y a pas à ce stade discussion de ces significations : elles sont immédiatement acceptées et fondent même le plan du chapitre. La 1^ère section montre comment le droit constitutionnel est « un ensemble de normes » (2^ème définition ; ce sont surtout le § 1 et l’introduction du § 2 qui en parleront). La 2^ème section montre comment le droit constitutionnel est « une science » (3^ème définition ; ici encore, c’est essentiellement le § 1 qui importera). On peut noter que dans l’annonce de son Plan, MF (n° 64) renvoie lui aussi à la définition du droit comme « ensemble de normes juridiques, ou si l’on veut de règles », et c’est uniquement sous cet angle que le « concept de constitution » sera ensuite appréhendé. Mais la notion de science du droit n’est pas absente : il est immédiatement souligné que cette expression doit trouver un « sens juridiquement précis », ce qui suppose l’utilisation des « instruments théoriques » adéquats.

Quelques observations peuvent et doivent être faites sur le contenu de ces introductions. On aura noté que la question de la légitimité des divers sens du mot droit n’est absolument pas traitée. Il est toujours important de faire le constat de ce qui existe (ici, plusieurs sens du terme droit). Il n’en est pas moins, ensuite, de faire la critique, l’analyse de ces sens, et de dis-cerner au regard de la raison lesquels sont justes (se justifient : ce qui demande un critère…). Cette question, bien évidemment, implique l’idée que le droit est d’abord « un objet » à propos duquel il y a plusieurs discours, qui sont plus ou moins justes par rapport à cet objet. Ce qui implique donc que le droit n’est pas seulement et uniquement un terme produit par la pensée de l’homme mais « quelque chose » existant hors de lui et que sa pensée cherche ensuite à connaître. Nous verrons précisément que cet aspect du problème est l’un des plus fondamentaux…

Nous voulons aussi dès maintenant lever une ambiguïté : un manuel n’est pas une thèse. L’objectif pédagogique de l’ouvrage suppose que de nombreux éléments de la doctrine exposée manquent, notamment ce qui nous intéresse ici, les « présupposés explicites ou implicites des raisonnements ». Nous ne pouvons donc en aucun cas faire grief aux auteurs d’un manque de base doctrinale ou d’un défaut de fondement théorique. Ces bases et fondements sont à trouver ailleurs et nous sommes au contraire grandement reconnaissant aux auteurs de ces manuels de bien vouloir indiquer, même brièvement, mais de manière assez dense, l’origine théorique de leur doctrine juridique. C’est suffisamment rare pour le noter. Nous chercherons donc précisément à retrouver ces présupposés, en nous référant non seulement à ce que ces auteurs ont écrits par ailleurs sur le sujet, mais encore en creusant le sens des mots et expressions utilisés pour exposer de manière synthétique leur pensée.

Voilà pourquoi ce que nous allons maintenant souligner doit être pris sous bénéfice d’inventaire : nous sommes certains que les auteurs le savent et ne pouvaient, étant donné les contraintes éditoriales et pédagogiques, en parler. Nous le relevons quand même, car l’absence totale de références, même simples, à ces observations, nous semblent très révélatrice. Arrêtons nous un instant sur le « en simplifiant ». La distinction entre droit subjectif et droit objectif est des plus classiques. De même, celle, plus générale encore, entre droit et science du droit (sans doute pas selon les termes, mais au moins selon la chose). On pourra remarquer que la 1^ère distinction renvoie à la science du droit, puisque c’est elle qui permet de distinguer droit objectif et droit subjectif, tandis que la 2^ème distinction renvoie à la théorie du droit, qui établie elle les critères de différenciation du droit et de sa science. On remonte donc dans la généralité.

Il serait vain de nier que, aujourd’hui, le discours juridique (qui est un genre littéraire), tant celui performatif (celui d’organes productifs de droit) que celui descriptif (celui de personnes qui analysent le droit), utilise ces distinctions et expressions et, ainsi, qu’elles ont une certaine réalité. Il en « est » ainsi dans le discours juridique. La question de savoir si ce discours est juste (s’il « doit » en être ainsi) et donc si, à un niveau plus profond, dans un « au-delà » du discours juridique, il en « est » bien ainsi, reste posée. Nous admettons bien sûr que cette question puisse, pour certaines conceptions juridiques, au vu de leurs postulats philosophiques, n’avoir aucun sens ou être inutile. Il faudra donc que nous remontions à ce niveau des principes d’une théorie du droit, sous leur angle de conclusions d’une philosophie générale. Pour le moment, il nous suffit de noter que, à l’absence de critique sur les sens du mot droit (sous réserve, une fois encore, du genre de l’ouvrage), s’ajoute le fait que seuls ces sens là ont été retenus. Ces deux observations sont liées : nous y reviendrons dans la suite de notre com-mentaire.

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Lectura super quelques préliminaires classiques de la science juridique (I) - Présentation

Par Louis-Damien Fruchaud
Allocataire-Moniteur, Université Panthéon-Assas Paris II

Cette nouvelle chronique du site Publiquement vôtre souhaite inviter les futurs intervenants à approfondir d’une part, sur le fond, les idées fondamentales du droit public et, d’autre part, sur la forme, une méthode dialogale des idées. Elle voudrait contribuer à alimenter le débat sur la théorie du droit et ses rapports avec d’autres branches du savoir spéculatif : d’une certaine manière, il est impossible de séparer le droit et la science du droit des sciences pratiques et théoriques qui en sont les fondements nécessaires. Comme il était écrit sur le fronton de l’Académie : « Que nul n’entre ici s’il n’est géomètre », on pourrait graver sur le porche de nos universités de droit : « Que nul n’entre ici s’il n’est philosophe ». Au moins un petit peu.

La recherche universitaire se caractérise par la rencontre des diverses exigences propres à la vie de l’intelligence, au mouvement de la raison elle-même : le dialogue, la liberté et la vérité.

Toute « Académie » est un lieu de dialogue des esprits, moyen de la maïeutique. Mais attention : « Il n’y a pas encore dialogue du seul fait que l’on parle… Un dialogue ne se produit que là où il n’y a pas seulement parole, mais aussi écoute, et là où dans l’écoute s’accomplit la rencontre, dans la rencontre la relation et dans la relation la compréhension en tant qu’approfondissement et métamorphose de l’être. »

Le dialogue n’est pas la juxtaposition d’interventions ou de communications personnelles, comme nos colloques et autres conférences en donnent souvent l’exemple. C’est un débat argumentatif entre les personnes qui interviennent. Elles ne font pas que rendre publique le résultat de leur recherche personnelle : elles acceptent et accueillent la contradiction rationnel-le, elles la suscitent et y invitent.

Tout dialogue est donc, d’une part, relation entre des idées, et non des simples opinions. La raison a cette capacité d’ordonner un ensemble de faits et d’hypothèses, de termes et de concepts, en un tout cohérent et logiquement exposé. La logique est cette magnifique « science rationnelle » qui a pour objet propre la pensée elle-même.

La recherche scientifique fait donc référence à la capacité d’ordonner un discours rationnel qui cherche à convaincre (argumentation) et à prouver (démonstration). La raison peut et doit mettre en relation logique des arguments, et non de simples conjectures, au service de thèses, de propositions, de jugements et de conclusions, qui trouvent ainsi leur justification, et qui permettent une critique, tout autant justifiée d’ailleurs, de ces affirmations. Certes, l’argument n’est pas toujours dans le domaine du nécessaire : il peut n’être que probable. Cependant, il s’oppose encore à l’opinion qui reste confiné dans le domaine du goût ou du sentiment per-sonnel (« moi, je… »), et qui interdit, par son absence de fondement rationnel, toute relation.

Si le dialogue existe entre des raisonnements, il ne faut jamais oublier, d’autre part, que chaque pensée est celle d’un auteur, d’une personne donc, qui mérite en tant que telle respect et tolérance, ouverture et volonté réelle de compréhension. La recherche scientifique est intrinsèquement « sociale » : elle implique nécessairement l’autre, à qui elle s’adresse et par qui elle progresse. Si elle peut être un exercice éminemment solitaire, la recherche ne s’accomplit que par et dans le fait d’oser confronter ses découvertes avec d’autres pensées qui peuvent les critiquer. Ainsi, la recherche est une harmonie entre le souci de la découverte personnelle de preuves rationnelles et le désir de confronter ses arguments à la pensée d’autrui.

La liberté est alors inévitablement la règle de ce dialogue rationnel, argumentatif. La liberté de recherche, c’est la possibilité de toujours penser, demander et dire tout ce qui semble justifié par le sujet en débat et le désir de le connaître pour ce qu’il est. La recherche est ainsi l’art d’user de sa liberté intellectuelle au service de la découverte toujours plus grande et précise de « ce qu’il en est » : « quid est ? » disait les Anciens, se demandant « qu’est-ce que c’est ? » Si la diversité d’interprétations, le « fait du pluralisme », est tout aussi intrinsèquement liée à la recherche comme expression de la liberté de pensée, cette liberté n’est pas pour autant désor-bitée : elle est ordonnée à la connaissance d’une chose, c’est-à-dire à la vérité.

La vérité est la mesure de la recherche, car elle est celle de sa liberté et, bien plus encore, elle fonde cette liberté, elle en garantie l’éminente dignité : précieuse en elle-même, la vérité rend possible l’affranchissement de la recherche de toute fin utilitaire et rend à la liberté académique sa finalité de savoir gratuit, valable pour lui-même, accessible à tous.
Controverse et liberté sont donc fécondées par la vérité. La recherche devient l’activité de l’intelligence qui veut toujours plus et toujours mieux être en adéquation, rendre compte de manière juste, de la réalité de la chose qui est son objet. Voilà pourquoi, par ailleurs, ce qui importe n’est pas d’abord celui qui affirme, à propos d’une chose, une idée, ni même cette idée, mais la chose qui est étudiée, même si l’idée et son auteur ne peuvent être méconnus.

La recherche comme dialogue au service de la connaissance d’un objet ne peut qu’intéresser au premier plan les juristes, puisque l’art juridique a été précisément défini dans ces termes par les jurisconsultes romains, comme une rhétorique. Aujourd’hui encore, le juge n’est-il pas celui qui a la charge d’établir la vérité de la cause, de rendre possible la « manifestation de la vérité », grâce à une méthode précise, le dialogue des arguments ? Il utilise les ressources de la raison pour bien comprendre les éléments de la cause (établissant des catégories, opérant des distinctions), discuter des interprétations possibles et souvent contradictoires, puis arbitrer en prenant position et en motivant cette position par un raisonnement rigoureux.

On peut d’ailleurs souligner que la notion de « critique », si importante pour la recherche scientifique contemporaine, n’est pas autre chose que le « procès » fait à un raisonnement, procès qui requiert une motivation. On peut aussi noter que c’est le même mot, « jugement », qui sert dans la logique et dans le droit pour désigner l’opération par laquelle on affirme une proposition.

La recherche comme dialogue des idées concerne encore au premier plan les juristes puisqu’elle est principalement effectuée dans des universités. Or, est-il besoin de le rappeler, l’Université, institution qui nait et se développe durant la Renaissance médiévale (XII^ème – XIII^ème siècle), comprend dès son origine une faculté de droit, dans laquelle on ne peut entrer sans avoir notamment étudié au préalable la logique. Les sept « arts libéraux » (disciplines littéraires, trivium, ou scientifique, quadrivium) étaient la propédeutique nécessaire à tout exercice ultérieur de la raison sur un objet précis : afin d’en constituer la connaissance en science, encore fait-il connaître comment fonctionne une science. Toute connaissance demandant une méthodologie, c’est-à-dire l’art de réfléchir et d’exposer le produit de sa réflexion, acquérir l’art de raisonner était un préalable évident, d’autant plus que la recherche se poursuivait selon les modalités ainsi fixées jusque dans ses formes littéraires et éducatives.

Le « Maître » avait, dans l’Université médiévale, matrice de nos universités, différentes fonc-tions qui se référaient aux divers types d’exposition de la connaissance ou de la réflexion. A chaque type d’exposés correspondait une méthode propre, mais tous s’enracinaient dans le jeu du « sic et non », de la défense et de la réfutation : ces mots sont ceux du titre d’une des œuvres principales d’Abélard (1120) qui indiquait déjà à cette époque : « Certains textes qui apparaissent de prime abord dissonants susciteront des questions. Ils obligeront les lecteurs novices à un exercice de recherche de la vérité et les conduiront à plus d’acuité dans leur enquête. En vérité, la clé primordiale de la sagesse c’est de se poser des questions assidûment et fréquemment. S’emparer de cette clé doit être le souhait ardent des étudiants. Aristote, le plus perspicace des philosophes, les exhorte à le faire et, à propos du « prédicament de relation », il dit ceci : "Il est sans doute difficile de trouver une solution à ces problèmes si on ne les a pas, à plusieurs reprises, examinés. Douter de chaque point particulier n’est pas inutile." En effet, en doutant nous venons à chercher et en cherchant nous percevons la vérité. » Le doute et la critique argumentative sont aux fondements de la recherche scientifique car ils le sont tout simplement de la dialectique. Si cette chronique devait avoir un sens, ce serait celui-ci : appeler à un renouveau de la dialectique, jusque et surtout dans nos lieux et métho-des de travail universitaires.

Le juriste est donc ici aux toutes premières loges, car la dialectique est à la source tant de l’objet qu’il étudie que de la méthode avec laquelle il l’étudie. Or, s’il est bien un moment où la dialectique fut utilisée avec profits, ce fut durant la Scolastique. La première. Celle qui naît et se développe en même temps que la Renaissance médiévale, qui en est l’une de ses princi-pales manifestations et lui donne le fondement intellectuel de son humanisme.

Voici comment l’un de ses historiens définissait l’essence de la Scolastique : « Penser est "un métier" dont les lois sont minutieusement fixées. Lois de la grammaire d’abord… La scolastique médiévale demeure à base de grammaire, et son attention au langage est consciemment poussée à l’extrême… C’est toute la trame de la philosophie qui, confiante en la correspon-dance entre les lois du langage et les lois de la pensée, s’appuie sur l’étude de la significa-tion. (…) Avec la grammaire et plus qu’elle, la dialectique va en être l’instrument approprié : deuxième trait, le scolastique est un dialecticien… C’est d’abord un art… l’art de constituer et d’utiliser les instruments de la discussion, l’art de convaincre ou de confondre un adver-saire… C’est un procédé, et le formalisme est vite menaçant… On ne l’évitera que là où la dialectique sera appliquée à un objet réel… La dialectique présente une redoutable puissance de critique au service de la science, en même temps qu’un excellent exercice pour l’esprit. Bien plus elle s’insère dans les démarches et comme dans les tissus de l’intelligence. »

Est-ce purement anecdotique pour le juriste que la Scolastique se construise à partir des héritages suivants : la dialectique grecque et la rhétorique judiciaire latine qui en est l’un de ses premiers développements ; l’herméneutique juive et chrétienne qui porte sur la Loi écrite qu’on cherche à appliquer et qui se déploie d’elle-même en une tradition orale ?

Les types d’exercices professoraux, formalisés progressivement au début de la scolastique, s’enracinent donc tout à la fois dans la pédagogie universitaire, la rationalité scientifique et la technique juridique les plus communes. Ils constituent trois étapes du « détachement progressif du texte » et sont les suivants :
- Lectio : commentaire de texte, qui passera de la glose à la véritable expositio ; « analyse en profondeur qui part de l’analyse grammaticale qui donne la lettre (littera), s’élève à l’explication logique qui fournit le sens (sensus) et s’achève en exégèse qui révèle le contenu de science et de pensée (sententia) ». Toute herméneutique part de la recherche du sens des mots.
- Quaestio (subdivisée en « articles ») : commentaire dissertatif à partir d’un texte ; « le commentaire donne naissance à la discussion. La dialectique permet de dépasser la compréhension du texte pour traiter les problèmes qu’il soulève, le fait s’efface devant la quête de la vérité ». Toute lecture invite à la critique, c’est-à-dire à la confrontation avec l’objet qu’on cherche en fait à connaître : c’est le passage de l’autorité des textes à la raison des choses, qui requiert le dialogue des arguments et, in fine, une determinatio.
- Disputatio (les fameuses "Questions disputées") : étape qui marque une double évolu-tion, l’affranchissement et l’autonomie par rapport au texte d’abord ; l’intervention, conjuguée ou contradictoire, de deux ou plusieurs maîtres ensuite. De plusieurs sortes :
o disputatio privata (dispute privée) : à l’intérieur de l’école, le maître étant avec ses seuls étudiants ;
o disputatio publica (dispute publique) : avec les étudiants et parfois les maîtres d’autres écoles, elles devaient être tenues par les maîtres à intervalles réguliers et se différenciaient en :
• dispute publique ordinaire : la question est choisie par le maître
• dispute publique quodlibétique : disputes solennelles, se tenant deux fois par an et interrompant le cour régulier de l’université ; la question est posée, selon Humbert de Romans « de quolibet ad voluntatem cujuslibet » (par n’importe qui sur n’importe quel sujet).

La prodigieuse richesse intellectuelle produite à l’occasion de ces exercices s’est toutefois coulée dans des formes qui déconcertent et gênent celui qui voudrait s’y initier. « Le style, extérieur et intérieur, du scolastique sacrifie tout à une technicité dont l’austérité le dépouille des ressources de l’art. Ou plutôt il se crée une rhétorique spéciale où les images, les comparaisons, les métaphores, les symboles sont immédiatement conceptualisées, hors de toute complaisance sensible… D’où ce style abstrait, fait de classement, de divisions, de distinctions, d’oppositions formelles, favorables à la précision de la pensée et à l’art de la discussion. » Cependant, ce caractère abstrait est précisément le grand atout que ce style conserve, car il invite à un débat totalement dépassionné et détaché des enjeux personnels : la seule chose qui compte, finalement, c’est la vérité, pour elle-même, le souci de rendre le plus adéquatement raison du monde qui se découvre à notre intelligence. Il ne s’agit pas donc pas de casuistique ni de subtilité : il s’agit de procéder par ordre, conformément aux exigences du réel et aux lois de la raison, afin de rendre compte selon la raison du réel.

Ces longues remarques préliminaires n’ont d’intérêt que d’introduire à ce qui fera la substance de ces chroniques de théorie du droit. Nous aimerions proposer à la critique des intervenants notre commentaire de la « doxa », la doctrine juridique « habituelle ». Il y a de très nombreuses idées qui circulent à propos des soubassements intellectuels du droit contemporain. Des idées forts différentes qu’il faut prendre garde de confondre. Néanmoins, ces variantes ne sont pas sans lien entre elles et leur rapports dessinent souvent des « idéaux-types », des « modèles», lesquels, véhiculés par divers canaux dans les sphères de la pratique juridique (notamment, durant la formation initiale, par l’enseignement supérieur), l’influencent et l’orientent.
Il existe ainsi des points de référence doctrinaux selon les branches du droit, généralement synthétisés dans des manuels classiques. On ne nous en voudra pas, nous espérons, d’utiliser ces catégories de « doctrine habituelle » et de « manuel classique ». Elles ne sont pas bien scientifiques mais signifient bien un état de fait et sont très opératoires.

Voilà pourquoi nous ferons, dans les chroniques suivantes, le commentaire de deux chapitres de deux ouvrages différents, des manuels classiques de droit constitutionnel. Ces chapitres et ces ouvrages peuvent légitimement être qualifier d’« œuvre magistrale » : rédigés par des professeurs de droit très largement reconnus, leur contenu est d’une importance extrême et d’une très grande qualité. Le choix de ces œuvres n’est donc pas dû au hasard : au sein de l’abondante production littéraire en droit constitutionnel, nous avons choisi deux manuels qui exposent clairement et intégralement les fondements théoriques et philosophiques mêmes avec lesquels ils aborderont la matière (et qui orientent toute la recherche er l’œuvre scientifi-que de leurs auteurs).

Notre « Lectura super… » portera donc sur le chapitre préliminaire du manuel des professeurs Francis Hamon et Michel Troper (Droit constitutionnel, LGDJ, 2007³⁰, pp. 9-35) intitulé « Le droit constitutionnel » et sur le chapitre 1 du titre 1 de la 1ère partie du manuel dirigé par feu le professeur Louis Favoreu (Droit constitutionnel, Dalloz, 2005⁸, pp. 51-92) intitulé « La notion moderne de Constitution ». Si nous avons choisi deux manuels, c’est que nous tenterons d’en faire une analyse comparée, au regard notamment d’un troisième livre : Eric Millard, Théorie général du droit, Dalloz – Connaissance du droit, 2006. Ces trois ouvrages sont, malgré certaines divergences, relativement proches, du fait de l’esprit théorique et de l’origine intellectuelle de leurs auteurs. Lesquels, nous l’espérons aussi, ne m’en voudront pas d’utiliser leurs écrits à cette fin : disposant bien entendu d’un droit de réponse permanent si nous travestissions leurs dires, nous souhaitons seulement qu’ils remarquent que le choix de porter notre regard critique (au sens le plus neutre de ce terme) sur leurs ouvrages est le signe que nous nous y intéressons de très près, et que de très nombreux étudiants et juristes viennent y trouver la source de leur pensée juridique.

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Le site de la Promotion "Georges Vedel" du Master 2 Droit Public Approfondi de Paris II

Sous l'égide de leurs aînés, les étudiants de la promotion 2008 "Georges Vedel" du Master 2 recherche droit public approfondi ont décidé de créer un site qui soit dédié aux activités de ce Master.

Ce site officiel, hébergé par l'Université Panthéon-Assas, a pour objet tant de présenter le Master que ses étudiants. Vous trouverez sur ce site toute l'actualité du droit constitutionnel en consultant les dernières décisions rendues par le Conseil constitutionnel, des chroniques d'actualité en droit administratif français et droit constitutionnel français et bien sûr des articles de fond publiés par les étudiants du Master 2. Ces articles sont le résultat du travail réalisé en Séminaire, soit de droit constitutionnel (sous la direction des Professeurs Drago et Chagnollaud), soit de droit administratif (sous la direction des Professeurs Seiller et Petit).

Vous trouverez également prochainement sur le site une présentation de chaque enseignement par les Professeurs du Master 2 ainsi qu' un trombinoscope des étudiants de la promotion 2008 "Georges Vedel". Vous pouvez d'ores et déjà consulter les annonces régulières des manifestations organisées par l'Association du Master 2 droit public approfondi et celles auquel il s'associe. N'hésitez pas à nous rendre visite : www.u-paris2.fr/dpa et à nous contacter : master2dpa@noos.fr.

Un grand merci à nos parrains de Publiquement vôtre !

Benjamin HUGLO
Président de l'Association du Master 2 droit public approfondi
Promotion 2008 "Georges Vedel"

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Constitution de l'annuaire du M2DPA de Paris II

A tous les anciens de Paris II,

Voici, disponible en ligne, la fiche de renseignements utilisée pour constituer l'annuaire du Master II recherche de droit public approfondi (ex-DEA de droit public interne) de Paris II.

Anciens, n'hésitez plus, manifestez vous! Ainsi nous pourrons constituer, et publier, un bel annuaire de notre cher diplôme.

C'est très vite fait : les renseignements les plus utiles sont, outre les nom et prénom, la promotion, l'activité, la carrière professionnelle et les coordonnées.

Nous sommes bien décidés à remonter le plus loin possible, au moins jusqu'à la création de l'Université Paris II.

Cette fiche peut être renvoyée à adresse mail de l'AMDPA (amdpa.paris2@gmail.com), ou par voie postale, à l'Institut Cujas (la fiche en précise l'adresse).

Fiche de renseignements

Publiquement Vôtre,

L'AMDPA.

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Bon anniversaire ! Happy Birthday ! Feliz cumpleaños !

Publiquement vôtre fête sa première année d'existence !!

Ouvert très peu de temps après la fondation de l'Association des Anciens du Master Droit Public Approfondi, notre blog poursuit tranquillement son activité aujourd'hui principalement axée sur le droit public comparé.

Un an de Publiquement vôtre c'est :
65 billets
9 500 visites
5 200 visiteurs différents
16 500 pages lues...

Signe de son développement, Publiquement vôtre, au terme de cette première année, vient d'intégrer le classement Wikio des meilleurs blogs juridiques directement à la 94^e place (cf. le billet précédent).

Parmi les publications ayant eu le plus de succès durant l'année, nous devons signaler les différentes contributions de la journée d'étude sur la personnalité publique organisée par le M2DPA. Nous profitons de ce message pour remercier vivement les étudiants de la promotion R. Cassin (2006/2007) qui ont bien voulu nous transmettre leurs travaux. Mention spéciale à A. Michelot et F. Martin pour leur article : "Existe-t-il des personnes publiques spécialisées autres que les établissements publics", page le plus lue cette année.

Au cours de cette année, Publiquement vôtre s'est particulièrement orienté vers le droit public comparé et étranger avec la publication régulière d'articles portant sur des questions d'actualité en droit public d'autres horizons par une remarquable équipe de chroniqueurs, généralement anciens du M2DPA. Qu'ils en soient ici également chaleureusement remerciés.

La seconde année du blog verra notamment la publication d'une deuxième série de chroniques étrangères ainsi que l'ouverture très prochaine d'une chronique à vocation collaborative en théorie et philosophie du droit.

Encore un très grand merci à tous de nous lire régulièrement.

Publiquement vôtre,

Le bureau de l'AMDPA

AMDPA
Université Panthéon-Assas Paris II
Institut Cujas
12 place du Panthéon
75231 Paris Cedex 05
amdpa.paris2@gmail.com

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